Coronavirus y el desafío de preservar las fuentes de trabajo

La pandemia provocada por el coronavirus ha desatado una crisis mundial de consecuencias inimaginables. Mientras en el frente sanitario se lucha con denuedo para “achatar la curva” de infectados, comienzan a escucharse pronósticos sobre las consecuencias económicas del Covid-19. Por supuesto, los vaticinios son para nada alentadores. En este contexto uno de los tantos desafíos es el de preservar las fuentes de trabajo, en especial en aquellas actividades que por sus características no pueden ser llevadas a cabo a través de”teletrabajo”.

La Ley de Contrato de Trabajo ofrece, en su art. 221, un instituto que se ajusta a esta situación y que es la suspensión por fuerza mayor, cuyo principal objetivo es la de evitar la desaparición de la fuente de trabajo. Hay que tener presente que evitar la destrucción de las fuentes de trabajo es algo que, en esta situación, buscan tanto empleadores como trabajadores. Los primeros porque, una vez pasada la crisis del coronavirus, necesitarán contar con trabajadores entrenados y conocedores de su negocio para reactivar con celeridad y a bajo costo su actividad. En tanto que los segundos, se aseguran contar con su puesto de trabajo en un contexto en el que, con seguridad, la tasa de desocupación aumentará.

A los efectos de analizar la cuestión es conveniente partir del presupuesto más básico de toda relación laboral, la obligación recíproca del trabajador de prestar servicios y la de otorgar tareas por parte del empleador. La fuerza mayor rompe este núcleo contractual y en el caso del coronavirus, bien podría decirse que no deja lugar a dudas. Así, como consecuencia del aislamiento obligatorio, muchos empleadores –deben excluirse aquellas actividades consideradas esenciales- están imposibilitados de otorgar tareas y sus empleadores de prestar servicios.

La suspensión por fuerza mayor puede pactarse en forma individual o colectiva, una flexibilidad que es muy práctica ya que en muchos casos una compañía no necesitará suspender a todo su plantel. Un ejemplo en este sentido es el sector hotelero, que es uno de los más golpeados, y que –por ejemplo- podría suspender a los trabajadores encargados de la atención al público pero mantener el régimen laboral con el personal de seguridad para que custodie las instalaciones mientras éstas permanecen cerradas.

La norma establece que la causal de fuerza mayor debe estar debidamente acreditada, a los efectos de evitar el fraude laboral. En la actualidad, no podrá discutirse que la pandemia ocasionada por el coronavirus reúne todos los requisitos de la fuerza mayor, tal la definición del art. 1730 del Código Civil y Comercial como “al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado”. Es obvio que ningún empleador jamás pudo haber previsto y mucho menos evitado las consecuencias de esta crisis sanitaria. Por esta razón, la causal de fuerza mayor, en este caso, queda debidamente acreditada. En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que la prueba de su existencia no solamente corresponde a quien la invoca, sino que también la acreditación debe hacerse de modo concluyente que no admita duda sobre su existencia (ROMBOLA, Gustavo Luis c/ BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A. (SUCURSAL SAN JUAN) s/ Cobro de Pesos – Sala 2 de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA. SAN JUAN, SAN JUAN).

El art. 221 prevé que el plazo máximo de este tipo de suspensión será de setenta y cinco días en el plazo de un año. En ese lapso, el trabajador recibirá una prestación dineraria no remunerativa, que representará una porción de su salario. Si bien la ley no establece qué porcentaje de la remuneración representará esta prestación dineraria, algunos sostienen que puede rondar entre el 50 al 75%. En este caso, en el que no se sabe a ciencia cierta en qué estadio de esta crisis epidemiológica nos encontramos, es muy difícil tomar como referencia un precedente ya que nunca ha ocurrido algo comparable. Tratándose de una suma no remunerativa, ésta no debe tributar aportes ni contribuciones salariales porque no tiene naturaleza salarial según lo establece el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. De todos modos, empleador deberá afrontar las erogaciones destinadas a las obras sociales conforme las Leyes Nº 23.660 y 23.661, cuestión que es lógica ya que el contrato laboral no se extinguió y el trabajador tiene un derechos constitucional al cuidado de su salud; ni qué hablar en la situación actual.

Ahora bien, en el caso de las suspensiones parciales, el art. 221 establece el criterio de quienes serán alcanzados por la medida. Dispone la norma como principio general que “deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad”. Y, luego aborda el caso particular del personal que hubiera ingresado en un mismo semestre y establece que deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

El sistema se completa con lo dispuesto por la Ley 24.013, que aporta al instituto la faz procedimental. De esta manera, se determina: que el trámite se llevará a cabo en el Ministerio de Trabajo y que podrá ser solicitado por el empleador o el sindicato y el porcentaje de la plantilla de empleados que debe ser afectado por razones de fuerza mayor para que la suspensión sea procedente. Además, se deberá fundamentar las razones por las cuales se realiza la solicitud, que en este caso será una cuestión bastante sencilla debido a su pública notoriedad y en el término de cuarenta y ocho horas el Ministerio de Trabajo citará a las partes (empleador y sindicato) a una audiencia. Si hay acuerdo el Ministerio de Trabajo podrá homologar el acuerdo en el plazo de diez días, caso contrario se abre una instancia de negociación. Sin perjuicio de ello, frente a la extraordinaria situación provocada por el coronavirus lo más acertado sería concurrir al Ministerio de Trabajo con un acuerdo ya pactado con el gremio, que evitaría que las partes se embarquen en un trámite siempre engorroso.

Hasta el momento el Ministerio de Trabajo se ha mostrado contrario a homologar en el futuro o bien en caso de la emergencia acuerdos de este tipo. Sin embargo, en la medida que los efectos de la pandemia se extiendan como también el aislamiento obligatorio, es muy probable que el temperamento de la cartera laboral cambie. Será necesario encontrar soluciones que protejan los intereses de las partes de la mejor manera posible. Creemos, que en principio, no es necesario crear institutos novedosos sino apelar a las herramientas que ya han sido probadas de manera satisfactoria.

 

Pedro Martín Bardi & Martín Miguel Pittón
Dpto. de Dcho Laboral

Aguirre Saravia & Gebhardt