Author: inacayal

La investigación criminal y la inteligencia

1) La actividad de Inteligencia. La inteligencia Nacional y la Inteligencia Criminal.

La Inteligencia Nacional está definida por la propia Ley 25.520 (art.2 inc.1) como la actividad de obtención, reunión, sistematización y análisis de la información específica referida a los hechos, amenazas, riesgos y conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la Nación. Como se advierte, la actividad a la que nos referimos cuenta con tres momentos o etapas fundamentales, a saber: (i) la obtención o reunión de información; (ii) su sistematización; (iii) el análisis de la información reunida y un norte determinante ya que esa actividad estará orientada a la información referida a riesgos o amenazas específicas que afecten la Defensa Nacional y a la Seguridad Interior de la Nación.

La obtención o reunión de información (i) es la tarea de búsqueda y recolección de datos ya existentes a través de los medios que la propia ley habilita para los organismos de inteligencia. Así, podrán explorarse medios públicos de información como registros de acceso libre, prensa u otras herramientas que ofrece, principalmente la web, entre muchos otros. También podrá reunirse información mediante la utilización de otras herramientas como las que prevé el art. 13 de la Ley citada, entre las que pueden enumerarse la que puedan aportar los órganos de la Administración Pública Nacional (inc. 6) o los que surjan de la cooperación con los Gobiernos Provinciales (inc 7). Otro modo habitual de reunión de información para los organismos regulados por la Ley 25.520, es el aporte o colaboración de otros servicios de inteligencia de la comunidad internacional. Este aporte de información de otros organismos es de fundamental importancia ya que permite contar con información significativa, sensible, oportuna y adecuada originada por los organismos locales correspondientes a los países en los que los hechos ocurren, en un mundo en el que transnacionalidad y velocidad de los riesgos y amenazas es la característica saliente de un crimen organizado al que solo puede hacérsele frente con una respuesta coordinada de la comunidad internacional. También se agrupan en esta parte del análisis, los datos que pudieren obtenerse de las intervenciones telefónicas mediante el procedimiento establecido en los arts.18 y cc. de la norma citada (conocidas como “precausas”), No se trata aquí de las intervenciones telefónicas dispuestas por las autoridades judiciales en el marco de causas judiciales sometidas a su competencia por los delitos cuya investigación se encuentra a su cargo. Estas “escuchas” estuvieron derivadas a la Dirección de Observaciones Judiciales de la ex Secretaría de Inteligencia que, conforme lo dispuesto por el art.21 de la Ley 25.520 en su primera redacción, era el único organismo encargado de administrarlas. Esa función fue extraída de la órbita de la ex SIDE con el dictado de la Ley 27.126 (que en su art. 17 reformó el art. 21 citado) disponiendo su transferencia a la Procuración General de la Nación (luego de ello, al asumir la Presidencia el Ing. Mauricio Macri, dictó el DNU N°256/15 que nuevamente transfirió las funciones, los equipos y el personaL de la PGN a la CSJN). Sí nos referimos a la información resultante de la intervenciones dispuestas por los jueces competentes y a pedido de la Agencia Federal de Inteligencia (AFI), en virtud del procedimiento establecido por los arts. 18 y ss. de la Ley 25.520 que prevé que solo el titular de la AFI, o el funcionario en quien delegue expresamente esa facultad, podrá requerir por escrito y de modo fundado la interceptación de las comunicaciones que se exhibieren necesarias del desarrollo de actividades de inteligencia o contrainteligencia. Lógicamente el pedido deberá ser ponderado por el Juez competente quién sólo podrá autorizarlas por un período máximo de 60 dias, prorrogable por 60 más en su caso, debiendo disponer la destrucción de todo su producido si, vencido los plazos referidos, no hubieren existido elementos para el inicio de una causa judicial (Cf. art 20).

La sistematización de la información (ii) está dada por el ordenamiento de los datos, su clasificación, los métodos de almacenamiento y accesibilidad. En ese orden, la Ley N° 27.126 que reformó de la Ley de Inteligencia Nacional N°25.520 estableció en su art. 16 quinquies la obligación de los organismos de inteligencia de centralizar sus bases de datos en un Banco de Protección de Datos y Archivos de Inteligencia a cargo de un funcionario responsable. Posteriormente el art. 8° de Decreto 1311/15 reglamentario de la reforma, estableció la creación de una Comisión encargada de elevar a consideración del PEN un proyecto de puesta en funcionamiento que jamás fue elaborado en los 90 dias que le puso como plazo, por lo que solo hoy contamos solo con las disposiciones legales ley sin reglamentación alguna por el momento. Sin embargo, la ley establece algunas directrices que deberán considerarse en orden al funcionamiento y contenido del Banco de Datos que crea, como la obligación de los organismos de inteligencia de enmarcar sus actividades inexcusablemente dentro de las prescripciones generales de la Ley de Protección de Datos Personales 25.326 (Hábeas Data) la que, por su parte, da pautas claras del contenido, especie y alcances de los datos susceptibles de ser colectados y sistematizados. De igual modo, también servirán los preceptos establecidos para los organismos de inteligencia consistentes en prohibir (art. 4 de la Ley 25.520) “obtener o producir información o almacenar datos sobre personas por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas u opinión política o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción.”

La información colectada y sistematizada se haya alcanzada por las previsiones que en materia de reserva y confidencialidad establecen los arts. 16 y ss. de la Ley 25.520, encontrándose penalizada su divulgación (arts 17 Ley 25.520 y 222 y 223 del Codigo Penal de la Nación).

Esa información, ser transformará en “inteligencia” una vez analizada, constituyendo ésta la tercera etapa del ciclo de la inteligencia (iii). El análisis de los datos colectados, reunidos y sistematizados es lo que le da el valor agregado. La tarea consiste en el examen y la evaluación de distintos datos obtenidos de diversas fuentes y variada valoración o fiabilidad, con el objeto de comprender del mejor modo posible un fenómeno para informar al decisor (el Presidente de la Nación en primer término, y luego los Ministros de Defensa y de Seguridad, y el resto de los funcionarios competentes –cf. ANEXO 1 Decreto 1311/15-) permitiéndole adoptar las medidas que entienda más adecuadas. La tarea del analista permite conocer mejor la realidad y es un insumo fundamental del funcionario para adoptar las mejores medidas de gobierno. Pero sólo cuando esa información específica se refiera a hechos, riesgos y conflictos que afecten o pudieren afectar la defensa nacional y la seguridad interior de la Nación se tratará de las actividades regidas por la Ley de Inteligencia Nacional N°25.520. Estas tareas solo podrán ser llevadas a cabo por los organismos que la Ley crea, en la medida de las competencias específicas allí asignadas (cf.art. 11 Ley 25.520).

Como especie de la inteligencia y también asignada en su ejercicio de modo exclusivo a los organismos que la ley autoriza, respecto de los cuales mas abajo me expediré, la ley 25.520 define en el art. 2 inc. 3 a la Inteligencia Criminal como “la parte de la Inteligencia referida a las actividades criminales específicas que, por su naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, afecten la libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional.”. Como se advierte, lo que distingue a este tipo de inteligencia es su objeto específico, es decir, el fenómeno criminal que por sus características tenga potencialidad como para afectar seriamente los derechos fundamentales de los habitantes y las instituciones de la república.

Esta actividad se había asignado originalmente de modo exclusivo a la Dirección de Inteligencia Criminal (DNIC) dependiente del Ministerio de Seguridad (cf. art.9 ley 25.520) pero la reforma introducida por la Ley 27.126 en el año 2015, transfirió las funciones de inteligencia criminal sobre los “…delitos federales complejos relativos al terrorismo, narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas, ciberdelitos, y atentatorios contra el orden económico y financiero, así como los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional…” a la AFI, por lo que ahora el organismo superior del Sistema de Inteligencia Nacional (art. 7) no solo lo conducirá y será su cabeza, sino que además tendrá funciones propias para abocarse a esa tarea específica con las limitaciones asignadas por el objeto específico de estudio.

Los tres momentos del ciclo de la inteligencia, se mantienen sin cambios en la inteligencia criminal, adaptándose el objeto específico de estudio de esta actividad al fenómeno del crimen con las características apuntadas mas arriba.

Los organismos que tienen funciones para ello hoy son la AFI respecto de aquella relativa a los delitos federales complejos y la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal dependiente del Ministerio de Seguridad (cf. arts. 8 inc.2 y 9 en la versión de la reforma introducida por la Ley 27.126).
2) La investigación criminal y los organismos de inteligencia.

Puede definirse a la investigación criminal como las tareas interdisciplinarias tendientes a determinar la existencia de un hecho delictivo y sus autores. Este concepto concibe el ejercicio de una actividad por parte de personas o funcionarios habilitados necesariamente posterior a la ocurrencia del hecho.

Desde esta óptica, el ejercicio de la inteligencia criminal no supone necesariamente la existencia de un hecho delictivo que dispare su actividad. Muy por el contrario, la inteligencia criminal podrá desarrollarse incluso antes, y si sus conclusiones son acertadas y resulta eficaz la toma de decisiones por parte de los funcionarios que se nutren de ella, puede que el hecho o el fenómeno delictivo jamás se presenten.

Sin embargo, la inteligencia se nutre de los mas variados datos que pudieren surgir de las investigaciones criminales llevadas a cabo por los funcionarios judiciales o de las fuerzas de seguridad habilitados en cuanto a identidades de delincuentes, bandas, fenómenos delictivos, módus operandi, internacionalidad de los procesos, rutas y mapa del delito, etc. a través de sus sentencias o de los datos obtenidos en ejercicio de las facultades previstas en el art. 13.

A su vez, distintos funcionarios judiciales se han servido de los organismos de inteligencia como asistentes en las tareas de investigación criminal, optimizando en favor de las causas sometidas su competencia herramientas como los informes de inteligencia que se valen de fuentes humanas sin las formalidades rígidas de las exposiciones testimoniales, el aporte de los servicios colaterales de inteligencia en otros países, los análisis de situaciones propias al quehacer de esos organismos como el terrorismo y su financiamiento, el lavado de dinero y el crimen organizado, entre muchos otros. En cada caso los funcionarios judiciales deberán darle el valor adecuado a cada aporte, debiendo adoptar las medidas que correspondan a su respecto, en orden a ponderar cada actuación como corresponda, o bien descartarla como medio probatorio.

En el año 2001, la Ley 25.520 vino a reglamentar la actividad de investigación criminal en cabeza de los organismos de inteligencia incorporando en su art.4, inc. 1° la prohibición de llevarla a cabo, salvo “…ante requerimiento específico realizado por autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se encuentre, para ello, autorizado por ley.” por lo que, contrario sensu, en caso de requerimiento por parte de un juez, los organismos podían efectuar tareas de investigación judicial.

La reforma del año 2015 (Ley 27.126), inspirada en parte en una pelea política entre la entonces Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y Antonio H. Stiuso, histórico Director Operacional de Contrainteligencia, pretendió recortar las funciones de la Secretaría de Inteligencia disolviéndola y creando en su lugar a la AFI, retirándole las escuchas telefónicas, impidiendo el ejercicio de funciones policiales o tareas represivas (ni siquiera con autorización judicial), obligando a todo su personal a presentar las declaraciones juradas ante la oficina anticorrupción, estableciendo el deber de control del organismo a sus ex agentes, exigiendo el acuerdo del Senado para la designación del titular del organismo y de su segundo, modificando el régimen de administración de fondos, entre muchas otras, no alteró las funciones (o prohibiciones) en orden al ejercicio de las tareas de investigación Criminal por lo que los funcionarios judiciales siguieron requiriendo asistencia de la AFI en diversas causas vinculadas a delitos federales complejos.

Finalmente, hace algunas semanas y por DNU 214/2020, el Presidente Alberto Fernández terminó con las facultades condicionadas de los organismos de inteligencia, estableciendo la prohibición para la realización de tareas de investigación criminal sin que ninguna autorización judicial puede ahora habilitarlas. Los organismos de inteligencia NO investigarán más.

¿Esto significa que las tareas o los organismos de inteligencia no se cruzarán mas en el camino? Pues parece que no pues, como se ha explicado, en las tareas de inteligencia criminal propia de la AFI y la DNIC cuyo objeto directo es el crimen organizado, puede ocurrir –y frecuentemente ocurre- que los funcionarios tomen conocimiento de actividades delictivas realizadas o en curso de ejecución, por lo que el organismo deberá denunciar a la Justicia aquellos hechos que hayan llegado a su conocimiento con motivo de sus funciones (cf. ar. 177 inc. 1 Código Procesal Penal de la Nación).

Por otra parte, siguen vigentes las previsiones relativas a las llamadas “precausas”, y, en razón de ello “…cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Agencia Federal de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada, indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar…”

En función de ello, más allá de la firme decisión expresada por el Presidente Alberto Fernandez en el DNU 214/2020, no se aprecia que las vinculaciones funcionales entre la AFI y los Juzgados puedan culminar pues se advierte que en las funciones propias de los organismos comprometidos, deberán razonablemente existir los vínculos funcionales destacados en los últimos párrafos. De otro modo, la inteligencia se verá obligada a encubrir crímenes o se verá privada de una herramienta de significativo valor para el ejercicio propio de su actividad, por ejemplo en supuestos de terrorismo, en los que la intervención de las comunicaciones resulta esencial para la anticipación propia de la naturaleza de su tarea.

Tal vez hubiese sido mas eficaz, aunque la tarea de reforma del sistema parece no haber terminado aún, profundizar los sistemas de control, aumentar las facultades de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia, establecer una normativa clara en orden al control e informes de actividades de inteligencia, establecer responsabilidades administrativas y penales en todos los niveles de conducción.

Dr. Hernán Martire
Aguirre Saravia & Gebhardt

La Resolución N° 11/2020 de la Inspección General de Justicia y las Reuniones de Socios a Distancia

i) En un reciente artículo publicado el pasado 20 de marzo de 2020 titulado “El mundo después del Coronavirus” el historiador y escritor israelí Yuval Noah Harari afirma que “decisiones que en tiempos normales pueden tardar años de deliberación son adoptadas en pocas horas” en épocas excepcionales y de emergencia como las actualmente nos toca atravesar.

En el plano argentino y particularmente en nuestro derecho societario su modernización y adaptación a los nuevos tiempos en donde imperan realidades sociales, jurídicas y tecnológicas diametralmente distintas a las de 1972, 1982 y 1983 (año de sanción y promulgación de la Ley 19.950 y años en que sucedieron sus principales reformas, respectivamente) cuestan años de deliberaciones, de discusiones meramente dogmáticas y de controversias entre distintos juristas de modo tal que el derecho societario argentino cada vez se aleja más de la realidad del mundo actual de los negocios y de las necesidades de los empresarios.

Dicha disociación del orden societario y de las necesidades de los empresarios afecta, en mayor media, a los pequeños y medianos empresarios (que son quienes cuentan con menos recursos para cumplir con las numerosas formalidades de una ley societaria sumamente formal) en un contexto en el que las PyMES generan en Argentina el 66,3% de la fuente de laboral formal (según estudio publicado por IERAL en el 2019).

Si bien es cierto que mediante el dictado de la Resolución N° 7/2015 de la IGJ y, especialmente, a través de la sanción de la Ley 27.349 de “Apoyo al Capital Emprendedor” y su normativa complementaria se buscó agilizar, flexibilizar y modernizar el derecho societario argentino, siendo el mejor ejemplo de ello la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), desde comienzo de año la IGJ dictó una serie de resoluciones más propias del Siglo XIX que del Siglo XXI (RG N° 5/2020, RG N° 6/2020, RG N° 9/2020, entre otras) dificultando la creación, constitución, inscripción y desenvolvimiento de este tipo de sociedades y del resto de los tipos societarios).

Ahora bien, en el marco de la pandemia mundial del COVID – 19 la propia Inspección General de Justicia dictó la Resolución General N° 11/2020 modificando el art. 84 de la RG N° 7/2015, en lo que aquí importa, estableciendo que:

El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice: 1. La libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; 2. La posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; 3. La participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; 4. Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; 5. Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite; 6. Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. 7. Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación

Si bien dicha norma no prevé posibilidad alguna de realizar reunión de socios a distancia mientras dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional (circunstancia que habría sido recomendable en razón de que las sociedades continúan contrayendo obligaciones y realizando actos jurídicos – ej. tomar créditos a tasas al 24% anual a fin de pagar los sueldos de sus empleados – y a que a la fecha no se sabe hasta cuándo durará la cuarentena), la ampliación de la facultad de que se realicen reuniones a distancias del órgano de administración al de gobierno es una medida acertada que se circunscribe a los tiempos en los que vivimos, tiempos en los que la interconectividad por medios digitales avanzó a pasos gigantescos desde la sanción y promulgación de la Ley 19.550. Si bien esto último parece (y es) una obviedad, no lo es menos que la LGS no se adaptó a estos nuevos y drásticos cambios, sino que mantienen un sistema de convocatoria y celebración de asambleas y reuniones de socios sumamente arcaico.

Pues bien, por intermedio de la RG 11/2020 la IGJ – que desde el mes de enero venía adoptando medidas decimonónicas – ha abierto la posibilidad a que las sociedades anónimas y el resto de los tipos sociales – en concordancia con lo previsto por el 158 CCyCN – celebren las reuniones del órgano de gobierno en forma remota mediante medios digitales que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos.

Sin embargo, es importante destacar una serie de requisitos previstos en dicha norma que se deben tener en consideración a fin de que las sociedades puedan celebrar sus asambleas por este medio:

a) La posibilidad de celebrar las reuniones de socios por medios digitales y en forma remota debe encontrase expresamente prevista en el estatuto social de la sociedad. Ello surge de la primera parte del nuevo art. 84 de la R.G. 7/2015, por lo que cabe inferir que si el estatuto no contempla dicha posibilidad, las sociedades deberán celebrar sus reuniones de socios conforme a su legislación vigente a cada tipo social. Es decir, de la actual redacción de dicha norma pareciera que las sociedades ya existentes deberán reformar sus estatutos sociales y las nuevas deberán incluir en forma expresa dicha cláusula.

b) Por intermedio de dicha cláusula estatutaria se deberá garantizar la libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones, la posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video, la participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización. De ello pareciera que la reunión se podría celebrar por plataformas como “Skype”, “Zoom”, etc. o similares.

c) El representante de la firma deberá garantizar que el acto societario sea grabado y conservar dicha grabación en soporte digital por el plazo de cinco años.

d) Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social.

e) Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.

El incumplimiento de cualquier de estos requisitos (1) implicará que el acto asambleario sea nulo, quedando el accionista disconforme facultado a requerir la nulidad judicial de la reunión de socio en los términos del art. 251 LGS.

ii) En otro orden de ideas y volviendo a un análisis general, es interesante destacar la acertada interpretación del art. 233 LGS – norma que dispone que las asambleas se deban celebrar en el lugar que corresponda a la jurisdicción de la sede social – que realiza el órgano de contralor en los “Considerandos” de la referida resolución al sostener:

“Que la prohibición de celebrar asambleas fuera de la jurisdicción del domicilio social previsto por el artículo referido tiene por finalidad proteger el interés particular del accionista, toda vez que se trata de facilitar la posibilidad de su participación en las asambleas dado que estas deben celebrarse dentro de la jurisdicción de la sociedad fijado estatutariamente, y no otros lugares que puedan fijarse con posterioridad sin su consentimiento y que por cuestiones de tiempo, distancia y costos podrían dificultar su participación. Que conforme lo expuesto, esta norma de protección del accionista no debe interpretarse de modo tal que se restrinjan sus derechos al extremo de convertirse en un obstáculo a su participación de forma virtual o a distancia. La interpretación de esta norma debe alentar la posibilidad de que los accionistas participen de las asambleas toda vez que esa es su finalidad”.

A mi juicio es sumamente positivo que la IGJ haya realizado una interpretación finalista de la norma de modo tal de permitir que los socios de una compañía puedan celebrar sus asambleas de accionistas en forma remota y a través de plataformas digitales de tal suerte que no deban movilizarse al único efecto de concurrir a este tipos de reuniones (máxime si tenemos en

consideración que se nos avecina un nuevo mundo en el que “distanciamiento social” podrá instalarse en nuestras vidas).

Por consiguiente, es esperable que la IGJ (así como la Justicia y el resto de los órganos del Estado) tomando en consideración la interpretación ya realizada sobre el art. 233 LGS, el precedente de la RG N° 11/2020 y el aprendizaje que nos tendrá que dejar esta cuarentena adopte nuevas medidas que se adapten a la realidad digital, virtual y tecnológica propia de nuestra época y se aparte de un sistema que – en muchos aspectos – se encuentra vetusto y arcaico (ej. posibilidad de realizar todos los trámites a distancia con firma digital, que las sociedades lleven libros digitales, que los Estados Contables sean digitales, posibilidad de comunicas asistencia a una asamblea por medio digital, etc.).

En otras palabras, si tenemos en consideración que de modo previo a la aparición del COVID – 19, a que la OMS calificase a dicho virus como una pandemia y a que el PEN decretase la emergencia sanitaria por el plazo de un año y dictase el aislamiento social, preventivo y obligatorio, parecía poco probable que la IGJ permitiese la celebración de asambleas por medios digitales (medida que tampoco había sido contemplada en la Ley 27.349 – para las S.A. y las S.R.L. – ni en la RG 7/2015 IGJ), en el caso se aplica la máxima ya citada que afirma que “decisiones que en tiempos normales pueden tardar años de deliberación son adoptadas en pocas horas”. Sin embargo, esperemos que ello se afirme en decisiones de mayo significancia y que esta pandemia sirva de aprendizaje y oportunidad para modernizar nuestro derecho y nuestro sistema de justicia a los parámetros del Siglo XXI.

 

(1) Salvo el de mantener la grabación del acto societario en soporte digital por el plazo de 5 años, en el que entiendo que su incumplimiento acarrearía la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración de la sociedad.

Dr. Francisco Colombo
Aguirre Saravia & Gebhardt

Coronavirus: necesidad de analizar medidas excepcionales de carácter impositivo

Demás está explicar las contradictorias exigencias de aliviar el peso de los impuestos y a la vez mantener la recaudación fiscal. En consecuencia, se arriman estas ideas para su eventual análisis y aplicación.

Impuesto a las ganancias: suspender por los ejercicios cerrados desde el 30/11/19 hasta el 30/4/20 las disposiciones restrictivas del ajuste por inflación, permitiendo que en caso de que su cálculo arroje un ajuste negativo se incorpore plenamente en la determinación del gravamen. Permitir la actualización de todos los quebrantos acumulados.

Reinstalar la exención de los intereses de depósitos a plazo fijo en dólares por personas humanas. El encaje obligatorio que deberían depositar los bancos en el BCRA reforzaría reservas.

IVA: disponer que todo tipo de saldo a favor (técnico o de libre disponibilidad) pueda ser utilizado contra el pago de cualquier tributo nacional, lo cual incluye los aportes y contribuciones jubilatorias.

Ingresos brutos: suspender por todo el año 2020 los aumentos de alícuotas que cada Provincia dispuso al formalizar el decaimiento del Pacto Fiscal. Permitir la compensación automática de los saldos a favor contra el pago de otros tributos provinciales (inmobiliario, sellos y automotores).

Tributos municipales: suspender todo aumento de alícuota dispuesto por 2020.

Permitir la cancelación de tributos nacionales en dólares billete. Deberían tomarse al mismo valor de compra dólares ahorro más impuesto PAIS. Asimismo la cancelación de tributos al menos parcialmente (20%) con Títulos Públicos que deberían considerarse por su valor nominal. Ello contribuiría con doble propósito: reducir la deuda pública y aumentar su valor de mercado.

Como medida de carácter general a ser instrumentada por el Gobierno Nacional por medio de una ley de Emergencia Pública a ser debatida por el Congreso, a través de una sesión especial y extraordinaria dispuesta por video conferencia, la aplicación de un empréstito solidario. El mismo consistirá en la retención del 25% del sueldo y equivalentes de todo funcionario y empleados de los Estados Nacional, Provincial y Municipal, incluyendo, como no podría ser de otra manera a todos los dependientes, sin excepción de los Poderes Legislativo y Judicial.

Sólo se eximirá a los trabajadores afectados a la emergencia actual (médicos, kinesiólogos y enfermeros, seguridad, etc.). Ese 25% se aplicará sobre los haberes de abril y mayo del corriente. El empréstito consistirá en la entrega de un título a un año de plazo con rendimiento de interés tasa Badlar. Podrá negociarse en el mercado secundario.

Seguramente se dirá que es imposible. Sería conveniente recordar el viejo aforismo chino: la palabra imposible fue inventada por los negligentes.

Jorge Gebhardt
Director de Departamento de Impuestos
Aguirre Saravia & Gebhardt

FUENTE: iprofesional.com

Coronavirus y el desafío de preservar las fuentes de trabajo

La pandemia provocada por el coronavirus ha desatado una crisis mundial de consecuencias inimaginables. Mientras en el frente sanitario se lucha con denuedo para “achatar la curva” de infectados, comienzan a escucharse pronósticos sobre las consecuencias económicas del Covid-19. Por supuesto, los vaticinios son para nada alentadores. En este contexto uno de los tantos desafíos es el de preservar las fuentes de trabajo, en especial en aquellas actividades que por sus características no pueden ser llevadas a cabo a través de”teletrabajo”.

La Ley de Contrato de Trabajo ofrece, en su art. 221, un instituto que se ajusta a esta situación y que es la suspensión por fuerza mayor, cuyo principal objetivo es la de evitar la desaparición de la fuente de trabajo. Hay que tener presente que evitar la destrucción de las fuentes de trabajo es algo que, en esta situación, buscan tanto empleadores como trabajadores. Los primeros porque, una vez pasada la crisis del coronavirus, necesitarán contar con trabajadores entrenados y conocedores de su negocio para reactivar con celeridad y a bajo costo su actividad. En tanto que los segundos, se aseguran contar con su puesto de trabajo en un contexto en el que, con seguridad, la tasa de desocupación aumentará.

A los efectos de analizar la cuestión es conveniente partir del presupuesto más básico de toda relación laboral, la obligación recíproca del trabajador de prestar servicios y la de otorgar tareas por parte del empleador. La fuerza mayor rompe este núcleo contractual y en el caso del coronavirus, bien podría decirse que no deja lugar a dudas. Así, como consecuencia del aislamiento obligatorio, muchos empleadores –deben excluirse aquellas actividades consideradas esenciales- están imposibilitados de otorgar tareas y sus empleadores de prestar servicios.

La suspensión por fuerza mayor puede pactarse en forma individual o colectiva, una flexibilidad que es muy práctica ya que en muchos casos una compañía no necesitará suspender a todo su plantel. Un ejemplo en este sentido es el sector hotelero, que es uno de los más golpeados, y que –por ejemplo- podría suspender a los trabajadores encargados de la atención al público pero mantener el régimen laboral con el personal de seguridad para que custodie las instalaciones mientras éstas permanecen cerradas.

La norma establece que la causal de fuerza mayor debe estar debidamente acreditada, a los efectos de evitar el fraude laboral. En la actualidad, no podrá discutirse que la pandemia ocasionada por el coronavirus reúne todos los requisitos de la fuerza mayor, tal la definición del art. 1730 del Código Civil y Comercial como “al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado”. Es obvio que ningún empleador jamás pudo haber previsto y mucho menos evitado las consecuencias de esta crisis sanitaria. Por esta razón, la causal de fuerza mayor, en este caso, queda debidamente acreditada. En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que la prueba de su existencia no solamente corresponde a quien la invoca, sino que también la acreditación debe hacerse de modo concluyente que no admita duda sobre su existencia (ROMBOLA, Gustavo Luis c/ BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A. (SUCURSAL SAN JUAN) s/ Cobro de Pesos – Sala 2 de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA. SAN JUAN, SAN JUAN).

El art. 221 prevé que el plazo máximo de este tipo de suspensión será de setenta y cinco días en el plazo de un año. En ese lapso, el trabajador recibirá una prestación dineraria no remunerativa, que representará una porción de su salario. Si bien la ley no establece qué porcentaje de la remuneración representará esta prestación dineraria, algunos sostienen que puede rondar entre el 50 al 75%. En este caso, en el que no se sabe a ciencia cierta en qué estadio de esta crisis epidemiológica nos encontramos, es muy difícil tomar como referencia un precedente ya que nunca ha ocurrido algo comparable. Tratándose de una suma no remunerativa, ésta no debe tributar aportes ni contribuciones salariales porque no tiene naturaleza salarial según lo establece el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. De todos modos, empleador deberá afrontar las erogaciones destinadas a las obras sociales conforme las Leyes Nº 23.660 y 23.661, cuestión que es lógica ya que el contrato laboral no se extinguió y el trabajador tiene un derechos constitucional al cuidado de su salud; ni qué hablar en la situación actual.

Ahora bien, en el caso de las suspensiones parciales, el art. 221 establece el criterio de quienes serán alcanzados por la medida. Dispone la norma como principio general que “deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad”. Y, luego aborda el caso particular del personal que hubiera ingresado en un mismo semestre y establece que deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

El sistema se completa con lo dispuesto por la Ley 24.013, que aporta al instituto la faz procedimental. De esta manera, se determina: que el trámite se llevará a cabo en el Ministerio de Trabajo y que podrá ser solicitado por el empleador o el sindicato y el porcentaje de la plantilla de empleados que debe ser afectado por razones de fuerza mayor para que la suspensión sea procedente. Además, se deberá fundamentar las razones por las cuales se realiza la solicitud, que en este caso será una cuestión bastante sencilla debido a su pública notoriedad y en el término de cuarenta y ocho horas el Ministerio de Trabajo citará a las partes (empleador y sindicato) a una audiencia. Si hay acuerdo el Ministerio de Trabajo podrá homologar el acuerdo en el plazo de diez días, caso contrario se abre una instancia de negociación. Sin perjuicio de ello, frente a la extraordinaria situación provocada por el coronavirus lo más acertado sería concurrir al Ministerio de Trabajo con un acuerdo ya pactado con el gremio, que evitaría que las partes se embarquen en un trámite siempre engorroso.

Hasta el momento el Ministerio de Trabajo se ha mostrado contrario a homologar en el futuro o bien en caso de la emergencia acuerdos de este tipo. Sin embargo, en la medida que los efectos de la pandemia se extiendan como también el aislamiento obligatorio, es muy probable que el temperamento de la cartera laboral cambie. Será necesario encontrar soluciones que protejan los intereses de las partes de la mejor manera posible. Creemos, que en principio, no es necesario crear institutos novedosos sino apelar a las herramientas que ya han sido probadas de manera satisfactoria.

 

Pedro Martín Bardi & Martín Miguel Pittón
Dpto. de Dcho Laboral

Aguirre Saravia & Gebhardt

 

Sobre la desvinculación del personal: algunos criterios, otras mediciones

El principio protectorio que deriva del artículo 14 de la Constitución Nacional es uno de pilares sobre los que se asienta la arquitectura del Derecho del Trabajo, cuya razón de ser es proteger a quien es la parte jurídicamente más débil frente al empleador. Así, la regla de la norma más favorable para el trabajador que estipula el artículo 9 de la Ley de Trabajo (LCT) o la de la condición más favorable del artículo 7, son claros ejemplos del fuerte contenido protectorio que impregna la legislación con mira a equilibrar determinadas situaciones dispares. Dicho de otro modo, nuestro ordenamiento jurídico pretende buscar que aquellas diferencias encuentren en un punto de equilibrio o, directamente, que neutralicen. Por ello se sostiene que, con toda razón, en esta rama del Derecho se abandona la idea de igualdad, si bien no de la igualdad jurídica.

Tomemos uno de los aspectos esenciales que integra el principio protectorio laboral, la regla in dubio pro operario, que establece que cuando existe alguna interpretación que puede generar dudas sobre el alcance de una norma, deberá seleccionarse aquella que resulte más favorable al trabajador. El intérprete debe elegir -entre varios- el sentido que resulte beneficio para el empleado, sin que ello implique modificar o integrar el plexo normativo ni la voluntad del legislador. En los últimos años, se ha ampliado el límite del principio para apreciar adecuadamente el conjunto de los elementos probatorios que se producen en los juicios.

En efecto, por imperio de la reforma por la ley 26.428 (B.O. 24/12/08), la segunda parte del artículo 9 de la LCT extendió los efectos del principio a la apreciación de la prueba, al disponer que “si la duda recayese en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarlas se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. Debe dejarse en claro que ello se refiere a supuestos en que la prueba rendida en un proceso judicial concreto conduzca a situaciones que generen una duda razonable en el tribunal, pero de ningún modo debe entenderse aplicable a los casos en que la prueba rendida resulta insuficiente para acreditar las aseveraciones del trabajador o que, directamente, éste no haya aportado prueba idónea para demostrar sus asertos (conf. Monzón Ramón c/Nestle Waters Argentina s/ despido CNT Sala II 15-7-11). En definitiva, el principio se deja de lado cuando de los hechos no surge válidamente la duda y sí se aplica si la interpretación de los hechos y de las pruebas conduce más allá de toda vacilación sensata. Desde hace años, la consagración de este concepto jurídico aplicable a los procesos judiciales fue resistido dese el inicio por las cámaras empresariales por considerar que éstas les reduce el nivel de defensa en el fuero laboral (véase I Profesional, legales del 26-12-08). Esa resistencia aún persiste.

Ahora bien, entendemos, que haya desigualdad como principio general en el Derecho Laboral no significa que en ciertos casos debieran imperar ciertas ideas para obstaculizar la consagración de la Justicia en sí misma y en tanto valor, sea cuando el bien común exige sacrificios de ventajas para los trabajadores como para la contraparte contractual en una relación de trabajo.

Precisando. Es bien sabido, que una de las formas de extinguir un contrato de trabajo consiste en despedir con causa al trabajador, fundado en un incumplimiento que haga imposible continuar el vínculo. Para ello, el empleador deberá probar de forma categórica los hechos que imputa: haciendo presentaciones en el tribunal, iniciando negociaciones, prestando declaraciones de sus testigos, disponer los libros para la realización de pericias, entre otros trámites. Todo ello implica destinar muchísimo tiempo en el marco de un proceso judicial, en cuestiones improductivas en términos de la actividad que desarrolla. Ello sin contar las erogaciones necesarias para litigar, como pagar honorarios de todos los profesionales intervinientes, la tasa de justicia y demás gastos derivados de cualquier proceso. A la par, también hay que pensar –y esta es toda otra dimensión – que la finalización de un contrato de trabajo por culpa implica la pérdida de una fuente de trabajo y en muchos casos, ocurre que el incumplimiento (injuria) del trabajador no resulte suficiente para impedir la prosecución de la relación a criterio de los jueces, al amparo del juego interpretativo armónico de las reglas de fondo y procesales y de los principios al que referíamos antes.

Es frecuente que el sistema jurídico genere desincentivos induciendo a la gente – empleadores y a los empleados en particular- a comportarse de una forma determinada, ya que ni la elaboración del sistema ni las consecuencias de su funcionamiento son neutrales, sino que beneficien a unos frente a otros, si bien en supuestos de desvinculación laboral, los efectos no pueden ser necesariamente los esperados en términos globales (ejemplo: la doble indemnizatoria en caso de despidos sin causa). Por lo tanto, ante circunstancias de cierta complejidad, cabe preguntarnos: ¿por qué no exhortamos al uso de herramientas útiles, lícitas y preventivas, avaladas por los jueces, en lugar de tomar decisiones rupturistas apresuradas con las posibles consecuencias mencionadas?

Aceptada por la jurisprudencia, la suspensión precautoria es una facultad del empleador derivada del poder de dirección y organización, que se encuentra normada en los artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo. Este instituto habilita la posibilidad de efectuar un sumario o una investigación interna sobre un hecho o hechos supuestamente ocurridos que ameritan una sanción grave. Contempla suspender al trabajador por un plazo no mayor de 30 días con goce de haberes para que no entorpezca la investigación, tratando una excepción a la obligación de dar trabajo ya que el empleador puede excluir la prestación de tareas. Por supuesto que esta medida debe ajustarse a las reglas en cuanto a la notificación, plazo fijo y razonabilidad; requisitos derivados de los principios de confianza, seguridad y buena fe entre las partes.

Es importante señalar que la suspensión precautoria no configura sanción alguna como muchos creen en forma errónea. En el marco de la investigación interna se producirá la prueba consistente en la exhibición de documentos, testimonios, y todo aquello que sea conducente para el esclarecimiento de los hechos. Además, el trabajador será oído cuando se lo cite a dar explicaciones sobre su conducta. Como resultado de la pesquisa, puede determinarse la aplicación de una sanción disciplinaria grave como despedir al dependiente con justa causa o directamente continuar con el contrato. Claro que si el trabajador se siente perjudicado o cree que la decisión final es injusta, tendrá todo el derecho de iniciar juicio sin que el sumario tramitado no menoscabe sus derechos y garantías procesales. Creemos que esta medida cautelar -no en el sentido procesal sino en el significado más coloquial del término y aplicarse para casos concretos- a la vez no permitirá que un trabajador sea arbitrariamente despedido, engrosando la pérdida de fuente de trabajo; algo que es bien distinto a que las decisiones habilitadas por las leyes sean empleadas con otros propósitos y acaso tarea imprescindibles para evitarlo.

Pedro Martín Bardi
Aguirre Saravia & Gebhardt

 

Bienes Personales: expertos cuestionan una suba del impuesto

El gravamen, más conocido mundialmente como impuesto al patrimonio neto de las personas humanas, es una figura en extinción en el mundo. De 162 países, sólo 11 lo aplican. Nació en Europa; sin embargo hoy sólo lo aplican cuatro naciones de dicho continente: Francia, Noruega, Suiza (a nivel cantonal) y España que lo había derogado y luego lo reimplantó.
En América Latina lo utilizan cuatro países: Argentina, Colombia, Uruguay y Surinam; en Asia, Arabia Saudita y Pakistán y en África, solo Mozambique. En Uruguay sólo se gravan bienes en el país, pero no los que están en el exterior (tasas del 0,7 al 1%) sobre un mínimo de 110.000 dólares, aproximadamente. En Colombia las tasas van del 0,4% al 1,5%: no se gravan las acciones porque están sujetas a un impuesto al capital. En Francia sobre un mínimo de 1.300.000 euros (alícuota máxima 1,5%).
En Suiza, con tasas menores. En España su recaudación ha sido cedida a las distintas comunidades (Madrid exime a sus habitantes en tanto que en otras comunidades las alícuotas son progresivas y llegan a alcanzar el 3%. Existe un mínimo no imponible de 700.000 euros. No se grava la vivienda familiar hasta 300.000 euros.

El problema principal del tributo es su escasa recaudación y el alto costo de la misma para el Fisco. En nuestro país alcanzó un máximo de 1,8% de la recaudación de la AFIP en 2000, en tanto que por 2015 el 0,85%, cifra que se repitió en 2016.

Es el impuesto más politizado del sistema tributario dado que quienes lo fomentan dicen que se gravan las grandes fortunas o a los ricos o a la riqueza. En realidad, sólo proporciona algo de recaudación si recae sobre las acciones y equivalentes, puesto que las grandes fortunas organizan sus negocios por esta vía.

Es evidente que si, como se demuestra está en decadencia, por algo no lo aplican los países más desarrollados o lo han eliminado.

En nuestro país, por el contrario, y pese a que los problemas son los mismos que en el mundo (baja recaudación), se lo utiliza como un arma política.

Se ha sugerido gravar más fuertemente los ahorros en el exterior. Ello va en contra del principio de igualdad (qué diferencia hay entre el ahorro local o el que está ubicado en el exterior) y de equidad horizontal; un incremento de la alícuota seguramente generará conflictos judiciales.

En dos palabras, intenta gravar el ahorro y ahora discriminando según la radicación del mismo. Sin embargo, debe recordarse que el ahorro tiende a igualar a la inversión. En las cuentas nacionales, se ha demostrado que el componente más dinámico para que un país tenga crecimiento económico es el aumento de la inversión.

Si, a contramano de la más elemental lógica se gravan los ahorros y más aún con discriminación, la inversión se verá disminuida con los consabidos negativos efectos económicos: caída en la inversión, caída en el crecimiento del producto bruto y del nivel de empleo con la consecuente disminución del salario.

Se sugiere, por el contrario, reducir el gasto público improductivo en lugar de recurrir a figuras tributarias que nunca han resultado en efectos beneficiosos.

Jorge Gebhardt
Director del Departamento de Impuestos
Aguirre Saravia & Gebhardt

MEDIO: IProfesional.com
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RENTA CORPORATIVA Y DIVIDENDOS: PANORAMA PLANTEADO POR LA REFORMA

ASPECTOS CRÍTICOS DEL RECONOCIMIENTO INFLACIONARIO

En la presente colaboración, se evalúan los efectos que trajo la reforma tributaria -L. 27430- sobre el tratamiento de la renta societaria y su integración con los titulares de las empresas; las presunciones sobre distribución de dividendos, dividendos fictos e intereses; la capitalización exigua y el debate abierto sobre el ajuste por inflación impositivo. Continuar leyendo “RENTA CORPORATIVA Y DIVIDENDOS: PANORAMA PLANTEADO POR LA REFORMA”

RENTA CORPORATIVA Y DIVIDENDOS: PANORAMA PLANTEADO POR LA REFORMA

ASPECTOS CRÍTICOS DEL RECONOCIMIENTO INFLACIONARIO

El tratamiento que merece la renta corporativa frente al impuesto resulta de fundamental importancia en la estructuración del impuesto en cualquier latitud.

Lo prueba el constante análisis al que ha sido sometido en muchísimos congresos y eventos tanto internacionales como celebrados a nivel local, a lo largo de los últimos 50 años.

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