1) La actividad de Inteligencia. La inteligencia Nacional y la Inteligencia Criminal.
La Inteligencia Nacional está definida por la propia Ley 25.520 (art.2 inc.1) como la actividad de obtención, reunión, sistematización y análisis de la información específica referida a los hechos, amenazas, riesgos y conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la Nación. Como se advierte, la actividad a la que nos referimos cuenta con tres momentos o etapas fundamentales, a saber: (i) la obtención o reunión de información; (ii) su sistematización; (iii) el análisis de la información reunida y un norte determinante ya que esa actividad estará orientada a la información referida a riesgos o amenazas específicas que afecten la Defensa Nacional y a la Seguridad Interior de la Nación.
La obtención o reunión de información (i) es la tarea de búsqueda y recolección de datos ya existentes a través de los medios que la propia ley habilita para los organismos de inteligencia. Así, podrán explorarse medios públicos de información como registros de acceso libre, prensa u otras herramientas que ofrece, principalmente la web, entre muchos otros. También podrá reunirse información mediante la utilización de otras herramientas como las que prevé el art. 13 de la Ley citada, entre las que pueden enumerarse la que puedan aportar los órganos de la Administración Pública Nacional (inc. 6) o los que surjan de la cooperación con los Gobiernos Provinciales (inc 7). Otro modo habitual de reunión de información para los organismos regulados por la Ley 25.520, es el aporte o colaboración de otros servicios de inteligencia de la comunidad internacional. Este aporte de información de otros organismos es de fundamental importancia ya que permite contar con información significativa, sensible, oportuna y adecuada originada por los organismos locales correspondientes a los países en los que los hechos ocurren, en un mundo en el que transnacionalidad y velocidad de los riesgos y amenazas es la característica saliente de un crimen organizado al que solo puede hacérsele frente con una respuesta coordinada de la comunidad internacional. También se agrupan en esta parte del análisis, los datos que pudieren obtenerse de las intervenciones telefónicas mediante el procedimiento establecido en los arts.18 y cc. de la norma citada (conocidas como “precausas”), No se trata aquí de las intervenciones telefónicas dispuestas por las autoridades judiciales en el marco de causas judiciales sometidas a su competencia por los delitos cuya investigación se encuentra a su cargo. Estas “escuchas” estuvieron derivadas a la Dirección de Observaciones Judiciales de la ex Secretaría de Inteligencia que, conforme lo dispuesto por el art.21 de la Ley 25.520 en su primera redacción, era el único organismo encargado de administrarlas. Esa función fue extraída de la órbita de la ex SIDE con el dictado de la Ley 27.126 (que en su art. 17 reformó el art. 21 citado) disponiendo su transferencia a la Procuración General de la Nación (luego de ello, al asumir la Presidencia el Ing. Mauricio Macri, dictó el DNU N°256/15 que nuevamente transfirió las funciones, los equipos y el personaL de la PGN a la CSJN). Sí nos referimos a la información resultante de la intervenciones dispuestas por los jueces competentes y a pedido de la Agencia Federal de Inteligencia (AFI), en virtud del procedimiento establecido por los arts. 18 y ss. de la Ley 25.520 que prevé que solo el titular de la AFI, o el funcionario en quien delegue expresamente esa facultad, podrá requerir por escrito y de modo fundado la interceptación de las comunicaciones que se exhibieren necesarias del desarrollo de actividades de inteligencia o contrainteligencia. Lógicamente el pedido deberá ser ponderado por el Juez competente quién sólo podrá autorizarlas por un período máximo de 60 dias, prorrogable por 60 más en su caso, debiendo disponer la destrucción de todo su producido si, vencido los plazos referidos, no hubieren existido elementos para el inicio de una causa judicial (Cf. art 20).
La sistematización de la información (ii) está dada por el ordenamiento de los datos, su clasificación, los métodos de almacenamiento y accesibilidad. En ese orden, la Ley N° 27.126 que reformó de la Ley de Inteligencia Nacional N°25.520 estableció en su art. 16 quinquies la obligación de los organismos de inteligencia de centralizar sus bases de datos en un Banco de Protección de Datos y Archivos de Inteligencia a cargo de un funcionario responsable. Posteriormente el art. 8° de Decreto 1311/15 reglamentario de la reforma, estableció la creación de una Comisión encargada de elevar a consideración del PEN un proyecto de puesta en funcionamiento que jamás fue elaborado en los 90 dias que le puso como plazo, por lo que solo hoy contamos solo con las disposiciones legales ley sin reglamentación alguna por el momento. Sin embargo, la ley establece algunas directrices que deberán considerarse en orden al funcionamiento y contenido del Banco de Datos que crea, como la obligación de los organismos de inteligencia de enmarcar sus actividades inexcusablemente dentro de las prescripciones generales de la Ley de Protección de Datos Personales 25.326 (Hábeas Data) la que, por su parte, da pautas claras del contenido, especie y alcances de los datos susceptibles de ser colectados y sistematizados. De igual modo, también servirán los preceptos establecidos para los organismos de inteligencia consistentes en prohibir (art. 4 de la Ley 25.520) “obtener o producir información o almacenar datos sobre personas por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas u opinión política o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción.”
La información colectada y sistematizada se haya alcanzada por las previsiones que en materia de reserva y confidencialidad establecen los arts. 16 y ss. de la Ley 25.520, encontrándose penalizada su divulgación (arts 17 Ley 25.520 y 222 y 223 del Codigo Penal de la Nación).
Esa información, ser transformará en “inteligencia” una vez analizada, constituyendo ésta la tercera etapa del ciclo de la inteligencia (iii). El análisis de los datos colectados, reunidos y sistematizados es lo que le da el valor agregado. La tarea consiste en el examen y la evaluación de distintos datos obtenidos de diversas fuentes y variada valoración o fiabilidad, con el objeto de comprender del mejor modo posible un fenómeno para informar al decisor (el Presidente de la Nación en primer término, y luego los Ministros de Defensa y de Seguridad, y el resto de los funcionarios competentes –cf. ANEXO 1 Decreto 1311/15-) permitiéndole adoptar las medidas que entienda más adecuadas. La tarea del analista permite conocer mejor la realidad y es un insumo fundamental del funcionario para adoptar las mejores medidas de gobierno. Pero sólo cuando esa información específica se refiera a hechos, riesgos y conflictos que afecten o pudieren afectar la defensa nacional y la seguridad interior de la Nación se tratará de las actividades regidas por la Ley de Inteligencia Nacional N°25.520. Estas tareas solo podrán ser llevadas a cabo por los organismos que la Ley crea, en la medida de las competencias específicas allí asignadas (cf.art. 11 Ley 25.520).
Como especie de la inteligencia y también asignada en su ejercicio de modo exclusivo a los organismos que la ley autoriza, respecto de los cuales mas abajo me expediré, la ley 25.520 define en el art. 2 inc. 3 a la Inteligencia Criminal como “la parte de la Inteligencia referida a las actividades criminales específicas que, por su naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, afecten la libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional.”. Como se advierte, lo que distingue a este tipo de inteligencia es su objeto específico, es decir, el fenómeno criminal que por sus características tenga potencialidad como para afectar seriamente los derechos fundamentales de los habitantes y las instituciones de la república.
Esta actividad se había asignado originalmente de modo exclusivo a la Dirección de Inteligencia Criminal (DNIC) dependiente del Ministerio de Seguridad (cf. art.9 ley 25.520) pero la reforma introducida por la Ley 27.126 en el año 2015, transfirió las funciones de inteligencia criminal sobre los “…delitos federales complejos relativos al terrorismo, narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas, ciberdelitos, y atentatorios contra el orden económico y financiero, así como los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional…” a la AFI, por lo que ahora el organismo superior del Sistema de Inteligencia Nacional (art. 7) no solo lo conducirá y será su cabeza, sino que además tendrá funciones propias para abocarse a esa tarea específica con las limitaciones asignadas por el objeto específico de estudio.
Los tres momentos del ciclo de la inteligencia, se mantienen sin cambios en la inteligencia criminal, adaptándose el objeto específico de estudio de esta actividad al fenómeno del crimen con las características apuntadas mas arriba.
Los organismos que tienen funciones para ello hoy son la AFI respecto de aquella relativa a los delitos federales complejos y la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal dependiente del Ministerio de Seguridad (cf. arts. 8 inc.2 y 9 en la versión de la reforma introducida por la Ley 27.126).
2) La investigación criminal y los organismos de inteligencia.
Puede definirse a la investigación criminal como las tareas interdisciplinarias tendientes a determinar la existencia de un hecho delictivo y sus autores. Este concepto concibe el ejercicio de una actividad por parte de personas o funcionarios habilitados necesariamente posterior a la ocurrencia del hecho.
Desde esta óptica, el ejercicio de la inteligencia criminal no supone necesariamente la existencia de un hecho delictivo que dispare su actividad. Muy por el contrario, la inteligencia criminal podrá desarrollarse incluso antes, y si sus conclusiones son acertadas y resulta eficaz la toma de decisiones por parte de los funcionarios que se nutren de ella, puede que el hecho o el fenómeno delictivo jamás se presenten.
Sin embargo, la inteligencia se nutre de los mas variados datos que pudieren surgir de las investigaciones criminales llevadas a cabo por los funcionarios judiciales o de las fuerzas de seguridad habilitados en cuanto a identidades de delincuentes, bandas, fenómenos delictivos, módus operandi, internacionalidad de los procesos, rutas y mapa del delito, etc. a través de sus sentencias o de los datos obtenidos en ejercicio de las facultades previstas en el art. 13.
A su vez, distintos funcionarios judiciales se han servido de los organismos de inteligencia como asistentes en las tareas de investigación criminal, optimizando en favor de las causas sometidas su competencia herramientas como los informes de inteligencia que se valen de fuentes humanas sin las formalidades rígidas de las exposiciones testimoniales, el aporte de los servicios colaterales de inteligencia en otros países, los análisis de situaciones propias al quehacer de esos organismos como el terrorismo y su financiamiento, el lavado de dinero y el crimen organizado, entre muchos otros. En cada caso los funcionarios judiciales deberán darle el valor adecuado a cada aporte, debiendo adoptar las medidas que correspondan a su respecto, en orden a ponderar cada actuación como corresponda, o bien descartarla como medio probatorio.
En el año 2001, la Ley 25.520 vino a reglamentar la actividad de investigación criminal en cabeza de los organismos de inteligencia incorporando en su art.4, inc. 1° la prohibición de llevarla a cabo, salvo “…ante requerimiento específico realizado por autoridad judicial competente en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se encuentre, para ello, autorizado por ley.” por lo que, contrario sensu, en caso de requerimiento por parte de un juez, los organismos podían efectuar tareas de investigación judicial.
La reforma del año 2015 (Ley 27.126), inspirada en parte en una pelea política entre la entonces Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y Antonio H. Stiuso, histórico Director Operacional de Contrainteligencia, pretendió recortar las funciones de la Secretaría de Inteligencia disolviéndola y creando en su lugar a la AFI, retirándole las escuchas telefónicas, impidiendo el ejercicio de funciones policiales o tareas represivas (ni siquiera con autorización judicial), obligando a todo su personal a presentar las declaraciones juradas ante la oficina anticorrupción, estableciendo el deber de control del organismo a sus ex agentes, exigiendo el acuerdo del Senado para la designación del titular del organismo y de su segundo, modificando el régimen de administración de fondos, entre muchas otras, no alteró las funciones (o prohibiciones) en orden al ejercicio de las tareas de investigación Criminal por lo que los funcionarios judiciales siguieron requiriendo asistencia de la AFI en diversas causas vinculadas a delitos federales complejos.
Finalmente, hace algunas semanas y por DNU 214/2020, el Presidente Alberto Fernández terminó con las facultades condicionadas de los organismos de inteligencia, estableciendo la prohibición para la realización de tareas de investigación criminal sin que ninguna autorización judicial puede ahora habilitarlas. Los organismos de inteligencia NO investigarán más.
¿Esto significa que las tareas o los organismos de inteligencia no se cruzarán mas en el camino? Pues parece que no pues, como se ha explicado, en las tareas de inteligencia criminal propia de la AFI y la DNIC cuyo objeto directo es el crimen organizado, puede ocurrir –y frecuentemente ocurre- que los funcionarios tomen conocimiento de actividades delictivas realizadas o en curso de ejecución, por lo que el organismo deberá denunciar a la Justicia aquellos hechos que hayan llegado a su conocimiento con motivo de sus funciones (cf. ar. 177 inc. 1 Código Procesal Penal de la Nación).
Por otra parte, siguen vigentes las previsiones relativas a las llamadas “precausas”, y, en razón de ello “…cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Agencia Federal de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada, indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar…”
En función de ello, más allá de la firme decisión expresada por el Presidente Alberto Fernandez en el DNU 214/2020, no se aprecia que las vinculaciones funcionales entre la AFI y los Juzgados puedan culminar pues se advierte que en las funciones propias de los organismos comprometidos, deberán razonablemente existir los vínculos funcionales destacados en los últimos párrafos. De otro modo, la inteligencia se verá obligada a encubrir crímenes o se verá privada de una herramienta de significativo valor para el ejercicio propio de su actividad, por ejemplo en supuestos de terrorismo, en los que la intervención de las comunicaciones resulta esencial para la anticipación propia de la naturaleza de su tarea.
Tal vez hubiese sido mas eficaz, aunque la tarea de reforma del sistema parece no haber terminado aún, profundizar los sistemas de control, aumentar las facultades de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia, establecer una normativa clara en orden al control e informes de actividades de inteligencia, establecer responsabilidades administrativas y penales en todos los niveles de conducción.
Dr. Hernán Martire
Aguirre Saravia & Gebhardt