Reflexiones acerca del derecho de querella por delitos vinculados a tiempos de epidemia

 

A partir de la propagación mundial de la COVID-19 (enfermedad así denominada por uso para definirla del acrónimo inglés Coronavirus desease 2019), teniendo en consideración la experiencia evidenciada por países de Asia y de Europa y ante la ausencia de un tratamiento antiviral efectivo o de una vacuna que lo prevengan, el Gobierno Nacional ha dictado el Decreto de Necesidad y Urgencia nro. 297/2020 en aras de proteger a la salud pública.

Como es sabido, por su intermedio se dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas que habiten la República Argentina o se encuentren en ella de manera temporaria por un plazo que originariamente fue establecido entre las 00.00 horas del 20 de marzo y el 31 de ese mismo mes y que luego fue objeto de sucesivas extensiones.

De este modo, el Gobierno Nacional estableció que todas las personas deberán permanecer en su lugar de residencia sin transitar rutas, vías o espacios públicos, pudiendo solamente realizar aquellos desplazamientos mínimos e indispensables para el aprovisionamiento de alimentos, medicamentos y artículos de limpieza. El Decreto exceptuó de dicha obligación a sujetos afectados a determinadas actividades y servicios considerados esenciales (2) en el marco de la emergencia sanitaria en curso (3) , quienes podrán circular validos del pertinente certificado habilitante, que hoy debe expender la autoridad nacional.

Asimismo puso en cabeza de las fuerzas de seguridad hacer cesar cualquier conducta infractora del decreto y dar actuación a la autoridad competente a la luz de los artículos 205 y 239 del Código Penal de la Nación. El primero de los artículos sanciona con prisión de seis meses a dos años a quien “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una pandemia”, mientras que el segundo castiga con prisión de quince días a un año a quien “resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

A esas figuras legales, y a los fines de las reflexiones que anticipa el epígrafe y sobre las que nos explayaremos más adelante, debe agregarse la consideración de otras dos, contenidas, al igual que el artículo 205, en el Capítulo IV (epigrafiado, Delitos contra la Salud Pública…) del Título VII (Delitos contra la Seguridad Pública)del Libro Segundo del Código Penal; que son las del artículo 202, que reprime con prisión o reclusión de tres a quince años al que “propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”, y la del artículo 203, que prevé pena de multa cuando aquella conducta derivare de un actuar imprudente, negligente, imperito o inobservante de los deberes legales a su cargo del autor, o de prisión de seis meses a cinco años, si resultare la muerte o enfermedad de una persona.
Como es sabido, en todos los procesos por delitos de acción pública, entre ellos los que se originen en estos tiempos vinculados a las conductas -prohibidas- ya aludidas (incluidas o no en el recordado decreto), el impulso de la acción penal para su represión, está a cargo del Ministerio Público Fiscal, órgano a través del cual, o al cual, la sociedad ha encomendado la promoción y ejercicio de dichas acciones, ya desde hace décadas con sustento adicional en expresa previsión constitucional.

Resta entonces por ver si los particulares (léase personas humana o ideal) que eventualmente pudieren sentirse afectados por alguna de las antedichas conductas típicas, pueden unirse, y con qué razón jurídica, al ejercicio de una acción que en origen está a cargo exclusivo del Ministerio Público Fiscal. En términos más precisos, puede decirse que ese interrogante se resume en el discernimiento acerca de si algún afectado (un contagiado, por ejemplo; o uno que no lo fue) pueden eventualmente constituirse en parte querellante (o similar) en un proceso penal para promoverlo, estimularlo y obtener sanción. Para aclaración: en tanto el denunciante es un simple transmisor de conocimiento sin que su denuncia lo vincule más allá de eso (esto es más allá de dar noticia), el querellante es algo más, es parte en el proceso y, así, con la asunción de esa calidad muestra su voluntad de perseguir el delito; por ende, será acusador en él, como lo es el fiscal.

Las leyes procesales no acuerdan ese derecho, el derecho de querellarse, a todo individuo. Siempre, aún las más modernas, sólo lo conceden a aquella persona, humana y, por lo general, también ideal, que ha sido afectada por el delito de modo directo. Y, sintéticamente, podríamos decir que definen esa condición con fórmulas tales como el particularmente ofendido por el delito, la persona directamente afectada, el particular damnificado por el delito, entre otras. Con lo cual va dicho que no toda víctima puede querellarse, si, por ejemplo, su perjuicio es indirecto o, como se dice técnicamente, no es el lesionado en función del bien jurídico protegido, sino tan sólo el ofendido por el delito. Es por esa razón que una compañía aseguradora no puede querellarse por el delito de hurto que hubo finalmente de sufragar con su patrimonio, y en cambio si puede hacerlo el asegurado, aunque el daño material le haya sido reparado. Así es en general, esto es en tanto no medien excepciones de otro orden, previstas en leyes especiales o, aún, dentro de las propias leyes procesales de procedimiento. Quedan al margen las interpretaciones jurisdiccionales.

Para todo ello, como puede ya intuirse, es necesario saber cuál es el bien jurídico afectado, para tener una noción adecuada de quien es, o debe considerarse, el lesionado. En el caso de los delitos que aquí interesan, el bien jurídico protegido es, puntualmente, la salud pública, dentro del concepto más amplio de seguridad pública. Con lo cual va dicho, en una primaria y ligera lectura, que no cualquier particular puede sentirse directamente afectado por cuestiones atinentes a algo que no le es propio y sí de todos (lo público), y que la representación de la sociedad por el fiscal es lo adecuado y suficiente. Si alguien envenena aguas, si alguien desobedece reglas impuestas por la autoridad, etc., deberá ser el fiscal el que actúe y estará prohibido que lo hagan uno o más particulares (acción popular).

Algo parecido ocurre con los delitos contra la administración pública. Tales la resistencia a la autoridad, el peculado, la malversación de caudales, el encubrimiento o el falso testimonio, por definir algunos. Sin embargo, en estos delitos, que son más frecuentes (o, por lo menos, son más frecuentes los casos vinculados a ellos y que han nutrido la jurisprudencia de nuestros tribunales), se han hecho algunas excepciones a la regla general, basados en criterios lógicos y jurídicos. Así, se ha permitido que se querelle por falso testimonio aquél que ha sido perjudicado por las manifestaciones insinceras o insuficientes, igualmente en el caso del encubrimiento, pese a que esos delitos protegen un bien jurídico que excede al de un particular, como lo es el regular funcionamiento del aparato administrativo (calificado así en sentido amplio). Claro que no se lo ha permitido en otros: así, un particular no podría querellarse por la resistencia de que ha sido objeto un policía, ni este mismo podría serlo.

La distinción que se ha hecho, en ese quehacer, es desentrañar si la conducta conculca bienes subsidiariamente protegidos. Por ejemplo, la libertad de quien fue detenido con base en testimonios mentirosos. Si así ocurre, se ha dado permisión al afectado de tal modo para querellarse en un proceso penal, con todas las facultades que ello implica, entre ellas, más o menos aceptada en los procedimientos procesales, la de obtener en soledad una condena.

Algo similar puede darse, aceptarse y concluirse, en los casos que afectan la seguridad pública; más precisamente, la salud pública, que son los abarcados por las normas vistas en el inicio. Será cuestión de discernir en cada caso si aquella protección subsidiaria se verifica en un supuesto en particular. Habrá casos más claros que otros para así argumentarlo. Y algunos absolutamente prescindentes de esa argumentación. Pero evidentemente girará sobre ese eje la eventual potestad de querellarse de una persona por delitos vinculados a una epidemia como la que agravia en este momento a nuestra sociedad.

Ante dicho panorama y al efecto de poder aclarar cualquier duda que pueda suscitarse en torno a los alcances del decreto, las excepciones por él establecidas, o cualquier otra circunstancia vinculada a ello, los miembros del departamento de Derecho Penal de AS&G Abogados nos encontramos a vuestra entera disposición.

1 El autor es integrante del Estudio Jurídico Aguirre Saravia y Gebhardt Abogados, miembro del Comité Académico de la Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires, titular de la cátedra de Derecho Procesal Penal de la Universidad de San Isidro Plácido Marín, y coautor, entre otras, de la obra “La querella” (editorial Hammurabi).
2 Enumeradas en el artículo 6 del Decreto PEN nro. 297/2020.
3 El Decreto PEN nro. 260 de fecha 12 de marzo de 2020 amplió en nuestro país y por el plazo de un año, en virtud de la pandemia vigente, la emergencia pública en materia sanitaria oportunamente establecida por Ley N° 27.541.

Roberto Raúl Daray
Director del Departamento de Derecho Penal
Aguirre Saravia & Gebhardt