A través del Decreto Nº367/20, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso considerar la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 como una enfermedad de carácter profesional con determinadas limitaciones. Al tratarse de una afección que no se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales, muchos consideraban que –en principio- el COVID-19 se trataba una patología no resarcible en los términos del art. 6 del apartado 2 inc. B de la Ley 24.557.
Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia de este decreto, las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) no podrán rechazar la cobertura y deberán adoptar los recaudos a los efectos de brindar las prestaciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.
A los fines de tener una cabal comprensión del tema, debemos recordar que se considera enfermedad profesional a aquella que se origina como consecuencia de cumplir con la prestación de servicios para la empleadora. A diferencia de los accidentes que se producen en forma súbita y violenta, las enfermedades profesionales generalmente requieren un desarrollo en el tiempo y la exposición al riesgo. Esto último significa que la actividad que desarrolla un trabajador, ya sea por el ambiente donde realiza sus tareas o los movimientos necesarios que ellas requieren, pueden generar determinadas afecciones que guardan una relación causal con sus actividades. Un ejemplo muy común es cuando se denuncia una hipoacusia bilateral y el reclamante desarrollaba su tareas en un ámbito con exposición a fuertes ruidos capaces de generar la afección que denuncia. El riesgo propio de cada trabajo es el que determina si una enfermedad puede o no ser considerada como profesional y estar descripto en el mapa de riesgo que se debe elaborar a su respecto, para que las aseguradoras puedan analizar y establecer las normas de prevención a su respecto.
Dicho esto, es importante tener presente que el Decreto Nº 367/20 sólo considerará al al COVID-19 como una enfermedad laboral en el caso de aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas esenciales y que fueron dispensados de cumplir con el aislamiento social obligatorio dispuesto por art. 6 del Decreto Nº 297/20 y subsiguientes. De esta manera, se limita el universo de potenciales reclamantes, y se circunscribe a aquellos que al estar dispensados de cumplir la “cuarentena” se presumen que estuvieron expuestos a factores de riesgo eficaces para ser víctimas del contagio. La otra variable que contempla el Decreto es la temporal. El art. 7º establece que el COVID-19 será considerada como enfermedad laboral a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir del 19 de Marzo de 2020, es decir desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto 297/20 y los sesenta días posteriores a la terminación del aislamiento social, preventivo y obligatorio. Es decir, que hay una delimitación acotada para considerar esta patología como una enfermedad profesional: el grupo dispensado de hacer la “cuarentena” correspondería para aquellos casos cuya primera manifestación se produjera desde la entrada en vigencia del aislamiento hasta sesenta días posteriores a su finalización; fecha que al día de hoy es una incógnita porque el aislamiento podría volver a prorrogarse.
El art. 3º dispone que la Comisión Médica Central (CMC) , creada por el art. 51 de la Ley 24.241, será el organismo que determinará en forma definitiva el carácter profesional del “coronavirus” analizando cada caso. Es decir, que ese organismo administrativo determinará el nexo causal. Una disposición que es consistente con el art. 2º del Decreto 1278/2000 que modificó el art. 6º apartado 2º de la Ley de Riesgos del Trabajo. Esta modificación mantuvo como principio general que las enfermedades no incluidas en el listado no serían indemnizables. Sin embargo, se dispuso que “serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo”. De esta manera, se morigeró en forma notable el sistema que fue concebido como régimen indemnizatorio cerrado.
Esta disposición del Decreto 1278/2000, que no se menciona, es la que se toma como base a los efectos de considerar al COVID-19 como una enfermedad profesional indemnizable; aunque se trate de una afección que no se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales.
El Decreto en forma tangencial hace referencia al procedimiento, remitiéndose a las reglas que se dicten por la vía reglamentaria. Sin perjuicio de ello, entendemos que a falta de normas especiales se aplica la Resolución Nº 298/17 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reglamentó el procedimiento ante las Comisiones Médicas; a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 27.348.
En segundo párrafo del art. 3º se dispone que la CMC “podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto,… y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco del articulo 1º del presente”.
Es muy posible que esta disposición vaya a generar cierta controversia porque prácticamente se exime al trabajador de la carga de probar que contrajo el COVID-19 cumpliendo con sus tareas laborales, que por ser consideradas esenciales, fue dispensado de cumplir con la “cuarentena”. En primer lugar, cuál será el alcance de la expresión “un numero relevante de infectados” que se utiliza en el Decreto; ya que como regla es muy abierta. En este sentido cabe preguntarse: ¿Se trata de un porcentaje de infectados en relación a la dotación total de trabajadores de un establecimiento?, ¿Cuál sería ese número?; un razonamiento similar puede ensayarse con las expresiones “cercanía”, “posible contacto” o “hechos reveladores”; todas ellas utilizadas en el DNU. Como puede apreciarse son términos demasiados ambiguos a la hora de establecer reglas precisas para la determinación del nexo causal. Además, se dispone que la Comisión Médica Central puede invertir la carga de la prueba a favor del trabajador en estos casos, ello implica que prácticamente las ART deban afrontar la producción de una prueba negativa. Es un extremo que, tal como está planteado en el DNU, puede llegar a generar cuestionamientos de inconstitucionalidad por parte de las aseguradoras.
En el caso de los trabajadores de la salud, el artículo 4º dispone que se considerará al COVID-19 como una enfermedad que “guarda relación directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico”. Es decir, que en estos casos la patología pasa ser considerada prácticamente como una enfermedad listada. Es evidente que la norma busca otorgar una mayor tutela a aquellos trabajadores con mayor exposición al factor de riesgo, y no caben dudas que se trata de los de la salud. Además, es claro que en este punto, el Decreto 367/20 va en línea con el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de Feria, a cargo de la Dra. Rosalía Romero, que hizo lugar a la medida cautelar interpuesta por Carolina Cáceres, enfermera del Hospital General de Agudos “Dr. Enrique Tornú”, quien solicitó que se “refuerce la seguridad laboral mediante la provisión de elementos de seguridad” para prevenir el contagio y mitigar las consecuencias, en el marco de la pandemia del Covid-19. En consecuencia, la Juez ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a entregar equipos de protección personal y a Provincia ART S.A. a llevar a cabo los medios de prevención y control necesarios; bajo apercibimiento de imponer astreintes por el valor de diez mil pesos diarios.
Entre los fundamentos de su fallo del 1 de abril de 2020, la Dra. Romero afirma: “En tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por la actora, resultando inexcusable la cobertura del deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentre listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para la cubrir una contingencia no cubierta, pues de conformidad al art. 6 de la LRT, a partir de la modificación incorporada por el decreto 1278/200, se ha sincerado el tema de la periodicidad de la revisión, eliminándose la anualidad y se incorporó entre otras modificaciones, un cuarto factor a considerar en el listado, que es el de la exposición, adicionando un último párrafo a través del cual se corrigió el carácter cerrado del listado, cuyo análisis excede el prieto marco de la medida analizada”.
Como puede apreciarse en el párrafo transcripto el Poder Ejecutivo ha basado en gran medida el Decreto 367/20 en el fallo de la Dra. Romero. Ambos instrumentos constituyen los fundamentos iniciales para que, probablemente, en el futuro el COVD-19 sea incorporada al lista como enfermedad profesional.
Por último el DNU dispone que el financiamiento de las prestaciones que demande esta patología será imputado en su totalidad al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales. Este fondo se nutre de una porción de las alícuotas de afiliación abonadas por las empresas y administrado por las ART. En su origen fue previsto para hacer frente a las enfermedades profesionales cuya atención podría implicar un alto impacto económico. En este sentido, es importante que la norma haya contemplado el costo de las prestaciones de una patología como el COVID-19 que hasta hace poco tiempo era desconocida. Por este camino, entendemos, que se busca proteger a las administradoras habilitándoles una fuente de financiamiento genuina para amortiguar un posible impacto económico. Pero también a los tomadores del seguro que son las empresas, seguramente la mayoría sumergidas en una grave crisis a causa de esta pandemia, y que difícilmente puedan soportar el incremento de sus pólizas.
Se trata de un Decreto en tiempos de emergencia, pero es muy probable que si debamos convivir con el COVID-19 luego de superado este momento, la discusión como enfermedad profesional recién comience.
Martin Pittón y Martin Pinto Kramer
Departamento de Seguros
Aguirre Saravia & Gebhardt