i) En un reciente artículo publicado el pasado 20 de marzo de 2020 titulado “El mundo después del Coronavirus” el historiador y escritor israelí Yuval Noah Harari afirma que “decisiones que en tiempos normales pueden tardar años de deliberación son adoptadas en pocas horas” en épocas excepcionales y de emergencia como las actualmente nos toca atravesar.
En el plano argentino y particularmente en nuestro derecho societario su modernización y adaptación a los nuevos tiempos en donde imperan realidades sociales, jurídicas y tecnológicas diametralmente distintas a las de 1972, 1982 y 1983 (año de sanción y promulgación de la Ley 19.950 y años en que sucedieron sus principales reformas, respectivamente) cuestan años de deliberaciones, de discusiones meramente dogmáticas y de controversias entre distintos juristas de modo tal que el derecho societario argentino cada vez se aleja más de la realidad del mundo actual de los negocios y de las necesidades de los empresarios.
Dicha disociación del orden societario y de las necesidades de los empresarios afecta, en mayor media, a los pequeños y medianos empresarios (que son quienes cuentan con menos recursos para cumplir con las numerosas formalidades de una ley societaria sumamente formal) en un contexto en el que las PyMES generan en Argentina el 66,3% de la fuente de laboral formal (según estudio publicado por IERAL en el 2019).
Si bien es cierto que mediante el dictado de la Resolución N° 7/2015 de la IGJ y, especialmente, a través de la sanción de la Ley 27.349 de “Apoyo al Capital Emprendedor” y su normativa complementaria se buscó agilizar, flexibilizar y modernizar el derecho societario argentino, siendo el mejor ejemplo de ello la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), desde comienzo de año la IGJ dictó una serie de resoluciones más propias del Siglo XIX que del Siglo XXI (RG N° 5/2020, RG N° 6/2020, RG N° 9/2020, entre otras) dificultando la creación, constitución, inscripción y desenvolvimiento de este tipo de sociedades y del resto de los tipos societarios).
Ahora bien, en el marco de la pandemia mundial del COVID – 19 la propia Inspección General de Justicia dictó la Resolución General N° 11/2020 modificando el art. 84 de la RG N° 7/2015, en lo que aquí importa, estableciendo que:
El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice: 1. La libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; 2. La posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; 3. La participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; 4. Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; 5. Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite; 6. Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. 7. Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación
Si bien dicha norma no prevé posibilidad alguna de realizar reunión de socios a distancia mientras dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional (circunstancia que habría sido recomendable en razón de que las sociedades continúan contrayendo obligaciones y realizando actos jurídicos – ej. tomar créditos a tasas al 24% anual a fin de pagar los sueldos de sus empleados – y a que a la fecha no se sabe hasta cuándo durará la cuarentena), la ampliación de la facultad de que se realicen reuniones a distancias del órgano de administración al de gobierno es una medida acertada que se circunscribe a los tiempos en los que vivimos, tiempos en los que la interconectividad por medios digitales avanzó a pasos gigantescos desde la sanción y promulgación de la Ley 19.550. Si bien esto último parece (y es) una obviedad, no lo es menos que la LGS no se adaptó a estos nuevos y drásticos cambios, sino que mantienen un sistema de convocatoria y celebración de asambleas y reuniones de socios sumamente arcaico.
Pues bien, por intermedio de la RG 11/2020 la IGJ – que desde el mes de enero venía adoptando medidas decimonónicas – ha abierto la posibilidad a que las sociedades anónimas y el resto de los tipos sociales – en concordancia con lo previsto por el 158 CCyCN – celebren las reuniones del órgano de gobierno en forma remota mediante medios digitales que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos.
Sin embargo, es importante destacar una serie de requisitos previstos en dicha norma que se deben tener en consideración a fin de que las sociedades puedan celebrar sus asambleas por este medio:
a) La posibilidad de celebrar las reuniones de socios por medios digitales y en forma remota debe encontrase expresamente prevista en el estatuto social de la sociedad. Ello surge de la primera parte del nuevo art. 84 de la R.G. 7/2015, por lo que cabe inferir que si el estatuto no contempla dicha posibilidad, las sociedades deberán celebrar sus reuniones de socios conforme a su legislación vigente a cada tipo social. Es decir, de la actual redacción de dicha norma pareciera que las sociedades ya existentes deberán reformar sus estatutos sociales y las nuevas deberán incluir en forma expresa dicha cláusula.
b) Por intermedio de dicha cláusula estatutaria se deberá garantizar la libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones, la posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video, la participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización. De ello pareciera que la reunión se podría celebrar por plataformas como “Skype”, “Zoom”, etc. o similares.
c) El representante de la firma deberá garantizar que el acto societario sea grabado y conservar dicha grabación en soporte digital por el plazo de cinco años.
d) Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social.
e) Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.
El incumplimiento de cualquier de estos requisitos (1) implicará que el acto asambleario sea nulo, quedando el accionista disconforme facultado a requerir la nulidad judicial de la reunión de socio en los términos del art. 251 LGS.
ii) En otro orden de ideas y volviendo a un análisis general, es interesante destacar la acertada interpretación del art. 233 LGS – norma que dispone que las asambleas se deban celebrar en el lugar que corresponda a la jurisdicción de la sede social – que realiza el órgano de contralor en los “Considerandos” de la referida resolución al sostener:
“Que la prohibición de celebrar asambleas fuera de la jurisdicción del domicilio social previsto por el artículo referido tiene por finalidad proteger el interés particular del accionista, toda vez que se trata de facilitar la posibilidad de su participación en las asambleas dado que estas deben celebrarse dentro de la jurisdicción de la sociedad fijado estatutariamente, y no otros lugares que puedan fijarse con posterioridad sin su consentimiento y que por cuestiones de tiempo, distancia y costos podrían dificultar su participación. Que conforme lo expuesto, esta norma de protección del accionista no debe interpretarse de modo tal que se restrinjan sus derechos al extremo de convertirse en un obstáculo a su participación de forma virtual o a distancia. La interpretación de esta norma debe alentar la posibilidad de que los accionistas participen de las asambleas toda vez que esa es su finalidad”.
A mi juicio es sumamente positivo que la IGJ haya realizado una interpretación finalista de la norma de modo tal de permitir que los socios de una compañía puedan celebrar sus asambleas de accionistas en forma remota y a través de plataformas digitales de tal suerte que no deban movilizarse al único efecto de concurrir a este tipos de reuniones (máxime si tenemos en
consideración que se nos avecina un nuevo mundo en el que “distanciamiento social” podrá instalarse en nuestras vidas).
Por consiguiente, es esperable que la IGJ (así como la Justicia y el resto de los órganos del Estado) tomando en consideración la interpretación ya realizada sobre el art. 233 LGS, el precedente de la RG N° 11/2020 y el aprendizaje que nos tendrá que dejar esta cuarentena adopte nuevas medidas que se adapten a la realidad digital, virtual y tecnológica propia de nuestra época y se aparte de un sistema que – en muchos aspectos – se encuentra vetusto y arcaico (ej. posibilidad de realizar todos los trámites a distancia con firma digital, que las sociedades lleven libros digitales, que los Estados Contables sean digitales, posibilidad de comunicas asistencia a una asamblea por medio digital, etc.).
En otras palabras, si tenemos en consideración que de modo previo a la aparición del COVID – 19, a que la OMS calificase a dicho virus como una pandemia y a que el PEN decretase la emergencia sanitaria por el plazo de un año y dictase el aislamiento social, preventivo y obligatorio, parecía poco probable que la IGJ permitiese la celebración de asambleas por medios digitales (medida que tampoco había sido contemplada en la Ley 27.349 – para las S.A. y las S.R.L. – ni en la RG 7/2015 IGJ), en el caso se aplica la máxima ya citada que afirma que “decisiones que en tiempos normales pueden tardar años de deliberación son adoptadas en pocas horas”. Sin embargo, esperemos que ello se afirme en decisiones de mayo significancia y que esta pandemia sirva de aprendizaje y oportunidad para modernizar nuestro derecho y nuestro sistema de justicia a los parámetros del Siglo XXI.
(1) Salvo el de mantener la grabación del acto societario en soporte digital por el plazo de 5 años, en el que entiendo que su incumplimiento acarrearía la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración de la sociedad.
Dr. Francisco Colombo
Aguirre Saravia & Gebhardt