ASPECTOS CRÍTICOS DEL RECONOCIMIENTO INFLACIONARIO
En la presente colaboración, se evalúan los efectos que trajo la reforma tributaria -L. 27430- sobre el tratamiento de la renta societaria y su integración con los titulares de las empresas; las presunciones sobre distribución de dividendos, dividendos fictos e intereses; la capitalización exigua y el debate abierto sobre el ajuste por inflación impositivo.
El tratamiento que merece la renta corporativa frente al impuesto resulta de fundamental importancia en la estructuración del impuesto en cualquier latitud.
Lo prueba el constante análisis al que ha sido sometido en muchísimos congresos y eventos tanto internacionales como celebrados a nivel local, a lo largo de los últimos 50 años.
La evolución operada en este orden permite observar que han quedado atrás algunas cuestiones que en su momento generaran controversia y que actualmente han sido zanjadas; como, por ejemplo, las que tuvieran que ver con la conveniencia o no de otorgar personalidad fiscal a las sociedades de capital atento a que el impuesto a la renta constituye un tipo impositivo claramente imaginado para recaer sobre la persona humana. Para, una vez entendido que ello era conveniente, pasar a analizar si las rentas generadas por la actividad de esos entes debían tratarse en forma autónoma con respecto a la utilidad que su distribución supusiera para los titulares del capital.
Se observa que la tendencia en la legislación comparada ha sido contundente en cuanto a considerar que dicho tratamiento debe ser integrado entre el reconocido en cabeza de la sociedad con respecto al previsto para el accionista. No obstante, quedan por definir cuestiones fundamentales: el grado y la extensión de dicha integración, y el nivel de las tasas a aplicar.
I – RENTA SOCIETARIA Y DIVIDENDOS (UTILIDADES). EL IMPUESTO DE IGUALACIÓN
La ley 27430 de reforma (PBO: 29/12/2017) fue pergeñada con el propósito de mejorar las condiciones de competitividad de nuestra economía para lograr un desarrollo económico sostenido y la generación de empleo de calidad.(1)
En ese contexto, se consideró imprescindible contar con normas fiscales más eficientes y equitativas en un marco de estabilidad que otorgue certeza y previsibilidad a las inversiones, tanto nacionales como extranjeras. Ello siempre en línea con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país.
En el caso específico de la cuestión tratada, se destaca que el propósito de la rebaja planteada para la tasa corporativa del impuesto a las ganancias tuvo como objetivo lograr un incentivo a la reinversión de utilidades.
En definitiva, la disminución de la tasa prevista para las sociedades no termina morigerando la carga fiscal sobre la actividad empresaria: más que una rebaja, el cambio supone un diferimiento de la obligación. Es decir que la carga tributaria total se mantiene, aunque su completamiento se produce en cabeza de los titulares del capital societario.
Ello se observa con mayor claridad en aquellos supuestos de empresas con políticas de distribución inmediata, lo que resulta particularmente visible -por lo inevitable-, en emprendimientos familiares cuyos titulares deben afrontar con estos ingresos las necesidades cotidianas básicas, tanto propias como de su entorno familiar.
Por otra parte, se mantiene la crítica al sistema anterior que diera origen a su calificación como “anómalo” ya que sigue sin considerarse, en el esquema vigente, la situación personal del contribuyente que -en todos los casos, prescindiendo de su situación familiar, su nivel de ingresos, etc.-, ve afectado el rendimiento de su inversión con la misma tasa proporcional.
Sin desconocer las cuestiones de equidad que podrían argumentarse en contra, pensamos que -en aras de alcanzar objetivos de eficiencia económica impulsando la inversión empresaria-, hubiese sido conveniente conceder un tratamiento más ventajoso por vía de una imposición final menor a la marginal máxima prevista en la escala del artículo 90, LIG.(2)
Es de destacar que el PEN justifica la medida comparándola tasa corporativa vigente a ese momento con la que en promedio aplican los países que integran la OCDE (24,18%) y los países latinoamericanos (27,98%). Se admite incluso en forma expresa, que la estructura tributaria impacta en forma directa en las decisiones de inversión siendo el factor capital altamente móvil, por lo que “el mantenimiento de una tasa corporativa que se ubica en el rango más alto a nivel mundial, como es el caso de Argentina, desincentiva fuertemente la inversión y perjudica la creación de empleo y la mejora de los salarios reales”.
Sin perjuicio de adherir a la rebaja planteada, hay que resaltar el valor relativo de comparar el nivel de nuestra tasa corporativa con la vigente en otros países; esto es que creemos muy difícil conocer a ciencia cierta a cuánto asciende la tasa efectiva del impuesto (sobre la utilidad real), atento a las diversas distorsiones que provocan -entre otras circunstancias-, la imposibilidad de reflejar el efecto del deterioro provocado por la inflación sobre los resultados de las compañías(3), o la falta de actualización de los parámetros monetarios fijados por la ley (como ejemplo, aquellos relativos al tratamiento de inversiones en automóviles); y también, por la aplicación de normas que hace años han dejado de tener otro propósito que no sea el recaudatorio y sobre las cuales las entidades profesionales advirtieran a las autoridades a pesar de lo cual continúan incólumes, como por ejemplo el caso del artículo 40 de la ley del impuesto que faculta al Fisco a impugnar la deducción de gastos sobre los que el contribuyente hubiera omitido actuar como agente de retención; olvidando que tal incumplimiento está debidamente contemplado desde hace años por la LPT 11683 que prevé expresamente la posibilidad de aplicar una multa para esos casos.(4)
No puede dejar de tenerse en cuenta que la cuestión de la falta de consideración del efecto inflacionario afecta en forma despareja a los contribuyentes, lo que impide aproximarnos a una estimación razonable de la tasa efectiva a que se somete a las inversiones empresarias en nuestro país.
No desconocemos que este tipo de comparación tiene siempre un valor relativo desde que las legislaciones no resultan uniformes ya que por ejemplo pueden incidir eventuales incentivos fiscales en la determinación de la base imponible (tal como sucede en nuestro país en el marco de sujetos Micro y PYMES, beneficiarios de la L. 27264 – PBO: 1/8/2016); pero entendemos que para lograr los objetivos señalados por el PEN en su Mensaje, debió haberse partido -por lo menos-, de la reimplantación sin cortapisas de la posibilidad de reconocer el efecto inflacionario en todos los ámbitos correspondientes.
Como dijimos, no nos oponemos -y de hecho la apoyamos- a la rebaja de la tasa como postura general; solo afirmamos que mientras se mantengan las distorsiones, la pretendida comparabilidad del caso argentino con el resto del mundo resultará una quimera. Nuestra experiencia profesional nos indica que a la hora de decidir hacia dónde dirigir sus capitales los inversores del exterior desarrollan como parte de su ejercicio la comparación de las tasas nominales, pero sin dudas complementan ese análisis considerando los efectos que puedan provocar distorsiones significativas en aquellas.
Para finalizar, es necesario resaltar que el esquema legal vigente plantea una falta de alineamiento entre el tratamiento previsto para el resultado por compraventa de acciones (participaciones), con el contemplado para dividendos (utilidades).
Así, mientras el primero es sometido a un impuesto cedular del orden del 15% los segundos terminan alcanzados por las tasas del 7% o 13%, según el ejercicio fiscal de origen. Ello afecta la neutralidad del gravamen, atento al impulso que supone a decidir la distribución de la renta societaria en fecha inmediatamente anterior a una eventual enajenación de los valores para evitar el diferencial de tasa.
- Tasa corporativa
Esta tasa se redujo al 25% para ejercicios fiscales iniciados a partir del 1/1/2020. En forma transitoria tal alícuota se fijó en el 30% para ejercicios iniciados desde el 1/1/2018 y hasta el 31/12/2019 (art. 69, LIG).(5)Seguramente el nuevo tratamiento dará nuevo impulso -en ciertos casos-, a la decisión de utilizar alguno de los tipos jurídicos contemplados por el artículo 69, LIG a fin de evitar la posibilidad de que los titulares de los emprendimientos se vean afectados por tasas marginales superiores a la proporcional corporativa (art. 90, LIG). Así, podrían existir empresas unipersonales -ahora incluidas en el art. 49, inc. d), LIG-, con un nivel de rentabilidad tal que haga conveniente evaluar su posible conversión en alguno de los tipos societarios contemplados por el artículo 69 a fin de aprovechar la ventaja de tributar una menor tasa frente a la reinversión de sus utilidades. - Dividendos (utilidades)
Con la reforma, pasan a estar gravados para personas humanas y sucesiones indivisas sin importar el origen de los fondos empresarios con que se los pague (reservas anteriores, ganancias exentas) (art. 46, LIG). Incluso en caso que provengan de primas de emisión, lo que resulta cuestionable al no representar aquellas una verdadera utilidad, por lo que se estaría en el caso del reintegro de la prima a quien la aportó, frente a un reembolso de capital y no ante un verdadero dividendo (utilidad). Idéntica conclusión -sobre la misma base argumental-, corresponde a nuestro juicio al supuesto en que el beneficiario no hubiera sido el aportante de la prima.(6)El beneficiario deberá determinar un impuesto de carácter cedular aplicando sobre su ganancia neta una alícuota del 13% o del 7% según la tasa corporativa a que hubiera estado sometida la renta societaria (25% o 30%, según lo indicado en el punto anterior. Arts. 90.3 y 118.1, LIG). Así este impuesto cedular actúa en forma coordinada con la tasa corporativa para que la imposición conjunta termine siendo equivalente a un 35%.(7)Sin perjuicio de lo anterior, la calificación como no computable del dividendo (utilidad), se mantiene para el caso en que su cancelación sea por vía de la entrega de acciones liberadas originadas en revalúos o ajustes contables y por capitalización de utilidades líquidas y realizadas (art. 46, tercer párrafo, LIG). De allí que, si estas fueran rescatadas, no tendrían costo alguno al momento de determinar el resultado por su enajenación (art. 46, cuarto párr. in fine, LIG).Permanece sin cambios para las empresas, la calificación de no computables de los dividendos (utilidades) de los que resultaran beneficiarios (art. 64, LIG); lo que resulta correcto en aras de evitar la “piramidación” del gravamen. - Distribución ficta de dividendos (utilidades) (art. 46.1, LIG)Se hace referencia en el Mensaje de Elevación del proyecto de ley, a la introducción de presunciones que se constituyen en normas antiabuso y que pretenden identificar distribuciones encubiertas de dividendos (utilidades). Ello es consecuencia de que aquellos pasaron a estar gravados en cabeza de sus beneficiarios, lo que podría alentar la distribución solapada de las utilidades empresarias para evitar el efecto del gravamen.A través de las situaciones fácticas descriptas por la norma, se pretende completar la conceptualización clásica de la figura del dividendo (utilidad) distribuido como consecuencia de una decisión formal de los titulares del ente, identificando el goce de la ganancia empresaria por parte de sus titulares, a pesar de no haberse formalizado la distribución de renta; circunstancias que permitirían al beneficiario evitar o diferir el pago del impuesto cedular a su cargo.La ley presume que, de darse las circunstancias que detalla, se configura la puesta a disposición del beneficio en los términos del artículo 18, LIG; es decir que, en tanto aquellas se concreten en los hechos, se generará automáticamente la obligación de retener el impuesto por parte de la compañía.Avizoramos un horizonte de gran conflictividad alrededor de esta nueva figura ya que aun cuando el reglamento pendiente pueda aclarar y solucionar ciertas cuestiones, la casuística aparece tan extendida que es muy poco probable que pueda contemplar todas las alternativas posibles.(8)En este orden, es posible observar en primer lugar que la ley no aclara expresamente si la presunción admite o no prueba en contrario. Ello hace que entendamos que esgrimir tal prueba por parte del contribuyente evitará su aplicación. No obstante, sería por demás interesante que en aras de evitar discusiones el reglamento así lo aclare expresamente.De las diversas circunstancias que generarán la obligación de actuar como agente de retención por parte de la empresa, surgen algunos interrogantes que merecerían ser considerados por el PEN en la reglamentación:
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- Inciso a) – retiro de fondos: probablemente sea este el indicio que resulta más claro -por su objetividad-, de la existencia de una utilidad distribuida en forma encubierta.(9)Entre las cuestiones que debieran aclararse destacamos las siguientes:
- ¿Qué consecuencias derivan de la eventual devolución posterior de los fondos? Atento a que el retiro obliga a la empresa a retener y a ingresar el gravamen, la posterior devolución, ¿permitirá recuperar el impuesto ingresado? En esa hipótesis, ¿corresponderá aplicar la presunción del artículo 73 por el tiempo durante el cual la empresa se desprendió de sus fondos?
- ¿Qué ocurre si el retiro de los fondos tiene como propósito afrontar gastos propios de la empresa? Entendemos al respecto, que, con la prueba de dicha circunstancia debidamente preparada, la presunción cede.
- Inciso b) – uso o goce de bienes de la compañía: esta disposición está dirigida a evitar que, por ejemplo, la empresa compre bienes para ser entregados a sus titulares sin exigir pago alguno; esto es, la norma entiende que el alquiler que deja de exigirse representa un dividendo (utilidad) encubierto.Uno de los casos más típicos sería el de automóviles. Sin embargo, si se lograra demostrar que su uso no se vincula con la vida personal del titular, la presunción no operará.La norma se complementa con otra presunción -esta sí con la posibilidad expresa de demostrar en contrario-, que hace a la magnitud de la renta reconocible como dividendo (utilidad): 8% o 20%, según se trate de inmuebles o de otro tipo de bienes respectivamente, del valor de los bienes en plaza.No hace falta extendernos demasiado sobre las dificultades que, en la práctica, implicará esta remisión a valores de plaza, tanto para fijarlos como para controlarlos.La experiencia respecto a situaciones semejantes como la contemplada por la ley 11683 que presume la existencia de ganancia gravada “cuando los precios de inmuebles que figuren en las escrituras sean notoriamente inferiores a los vigentes en plaza…” -art. 18, inc. b), LPT-(10), así lo certifica.El reglamento deberá establecer a través de qué mecanismos -sencillos y de bajo costo-, el contribuyente podrá probar esas magnitudes.
- Inciso c) – ejecución de garantías sobre bienes de la sociedad, por obligaciones de los titulares: en este supuesto, la presunción operará en tanto la garantía sea ejecutada; no alcanza por lo tanto con que la empresa simplemente la conceda. Debiera aclararse que si el otorgamiento no es gratuito porque el beneficiario reconoce una retribución a la sociedad que sea razonable, la presunción no opera.
- Inciso d) – compras al titular por valor mayor, o ventas por valor inferior al de mercado: aparece aquí nuevamente la cuestión relativa a las dificultades en cuanto a la determinación de ese valor de mercado.Lógicamente, la presunción operará sobre la diferencia entre el precio de mercado y el asignado efectivamente a la operación entre la sociedad y sus titulares.Queda abierta la posibilidad de que se presenten situaciones de doble imposición que debieran ser resueltas: el titular que sobrevaluó su venta a la empresa, incluirá ese exceso en su liquidación anual como parte de su ganancia gravada(11); sin perjuicio de lo cual la misma magnitud deberá ser computada por el mismo contribuyente como ganancia ficta sometida al impuesto cedular.
- Inciso e) – gastos efectivamente realizados (erogaciones) a favor de los titulares que no respondan al interés de la empresa: se aclara, no obstante, que el eventual reintegro de estos montos disparará la aplicación de la presunción de intereses consagrada por el artículo 73, LIG. Parece necesario que se establezca reglamentariamente que la devolución dentro de un determinado período de tiempo hará no operativa la presunción. Ello evitará el engorro administrativo que de otro modo se producirá ante la multiplicación de estos casos.
- Inciso f) – sueldos u honorarios reconocidos en exceso a los que se pagarían a terceros, o respecto a los cuales no pueda probarse la efectiva prestación del servicio: nuevamente debemos alertar respecto a las dificultades de la prueba; y, consecuentemente, a la posibilidad cierta de una extendida litigiosidad si el reglamento no es lo suficientemente claro y flexible al respecto, y si las autoridades no aplican esta disposición en forma mesurada. Agreguemos que el PEN debiera establecer al respecto mecanismos sencillos y de bajo costo para el contribuyente.
- Inciso a) – retiro de fondos: probablemente sea este el indicio que resulta más claro -por su objetividad-, de la existencia de una utilidad distribuida en forma encubierta.(9)Entre las cuestiones que debieran aclararse destacamos las siguientes:
Aunque ello no surge expresamente del texto legal, debe entenderse que la presunción opera en cuanto al importe que exceda el monto empleado como referencia.
Con el propósito de evitar que se presuma una distribución de resultados por encima de las reales, la norma prevé una limitación cuantitativa que viene dada por las utilidades acumuladas al cierre del ejercicio anterior. De lo que se deriva que las empresas podrán encontrarse en muy diferente situación al momento de entrada en vigor de la nueva norma.
En tanto se supere el límite antedicho, el excedente quedará sometido a la presunción de intereses consagrada por el artículo 73, LIG. De este modo ambas presunciones quedan engarzadas y en principio los hechos identificados por el artículo 46.1 pasan a ser en términos prácticos, generadores de la presunción consagrada en el artículo 73, LIG.
Lo indicado en los dos párrafos anteriores permite observar que las consecuencias podrán ser diferentes según las empresas cuenten o no con utilidades acumuladas al inicio de la entrada en vigor: si tales ganancias existieran habrá más posibilidades de que opere el artículo 46.1, LIG (dividendo/utilidad ficto) que afecta a nivel personal al involucrado; de lo contrario, es probable que deba aplicarse la figura del artículo 73 (interés presunto) cuyo cómputo afecta la liquidación de la sociedad y, por lo tanto, a todos sus titulares.
Se deberá monitorear, entonces, la evolución de los saldos iniciales como consecuencia de las eventuales afectaciones que pudieran sufrir a lo largo del ejercicio; ello permitirá precisar a partir de qué momento dejará de aplicarse la presunción del artículo 46.1, LIG (dividendo/utilidad ficta) para dar paso a la del artículo 73, LIG (interés presunto).
No prevé la norma cuáles son las consecuencias que se generarán en caso que en fecha posterior (por ejemplo, al retiro de fondos), esos resultados acumulados fuesen formal y efectivamente distribuidos por la sociedad, más allá de que el accionista hubiera sufrido la retención y los hubiera incorporado oportunamente en su liquidación anual.
Las incógnitas son varias:
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- ¿Debería volver a tributarse sobre ese monto distribuido? Nos inclinamos por la negativa al no ser razonable exigir al mismo contribuyente dos veces el impuesto sobre lo que no deja de ser el mismo concepto. Debe recordarse que lo que es ficción es el hecho de la distribución, pero no la renta, que es única.Interpretamos que debe seguirse un camino semejante al que prevé la LIG en la última parte de su artículo 133 respecto a dividendos (utilidades) originados en ganancias que hubieran sido imputadas -como consecuencia de las normas de transparencia fiscal internacional-, en años fiscales previos -ver también art. 165(VI).4, DRIG).
- El planteo anterior abre al mismo tiempo otro interrogante: ¿qué ocurre si quien retiró los fondos sufriendo la correspondiente retención transfiere su tenencia accionaria en una fecha posterior? ¿Corresponde al nuevo accionista beneficiario de los dividendos gravarlos en cabeza propia?Insistimos: se trata de una misma y única renta. Por eso nos oponemos a la idea de que pueda ser gravada más de una vez. Todo el tributo que la ley puede reclamar ya fue cancelado en cabeza del exaccionista. Por ende, el reglamento debiera otorgar carácter de no computable a ese dividendo (utilidad).No hemos de ahondar en la complejidad que en la vida práctica se deriva de este panorama.
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La ley aclara que las presunciones deben calcularse teniendo en consideración la participación que corresponde a cada titular en las rentas acumuladas. Debiera establecerse que la proporción a considerar será la existente a la fecha en que se presente alguna de las circunstancias que dispare la presunción de puesta a disposición de la renta; y no al cierre del ejercicio, ya que entre ambas fechas pudieron ocurrir cambios de tenencias, por ejemplo
Digamos también que la identificación de la distribución ficta del dividendo (utilidad) se extiende a los siguientes casos:
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- los sujetos de las circunstancias descriptas por la norma, resulten ser ciertos familiares de los titulares: cónyuge, conviviente, ascendiente o descendiente de primer o segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esta extensión puede dar origen a situaciones curiosas ya que si, por ejemplo, quien cobra honorarios excesivos resulta ser la nuera del accionista, el dividendo ficto se asignará a este último. El ejemplo se complica más si tenemos en cuenta que la nuera pudo haber sufrido la retención del impuesto al cobrar sus honorarios y haberlos incluido en su declaración jurada anual personal. Debiera contemplarse una solución para estos casos que supondrían una injustificada doble imposición. No se nos ocurre otra que establecer un mecanismo ágil de reintegro del impuesto retenido al cobrar el honorario sin la necesidad de verificación previa por parte de AFIP, la que por supuesto podrá a posteriori verificar su procedencia aplicando -en caso de corresponder-, las penalidades derivadas de una solicitud de devolución improcedente.
- inversiones en sociedades del exterior -art. 140, inc. a), LIG-. En este supuesto la ficción implica el reconocimiento de un dividendo (utilidad) ficto de fuente extranjera que el contribuyente deberá incorporar en su liquidación anual para ser sometido a la escala de tasas progresivas (art. 90, LIG), ya que no corresponde su tratamiento cedularizado.
Cuesta imaginar cómo podrán encaminarse las acciones fiscalizadoras tendientes a comprobar algunos de los supuestos planteados por el artículo 46.1, LIG, sobre todo por el limitado acceso a la información sobre la actividad de la sociedad extranjera. Otras situaciones, en cambio -como por ejemplo el uso sin cargo de un inmueble como casa habitación situado en nuestro país por parte del accionista, que resulte de propiedad de la compañía del exterior-, serán más identificables para el Fisco argentino. Imaginemos la misma hipótesis, pero respecto a un inmueble situado en Punta del Este – ROU, que fuera utilizado para vacacionar por el accionista y su grupo familiar.Pensamos que la intención del legislador al incorporar esta figura ha sido fundamentalmente disuasiva. Existe el convencimiento de que con la incorporación de este tipo de norma se logrará que los contribuyentes eviten caer en las situaciones descriptas al aparecer como una suerte de “puerto seguro” (safe harbour).Es probable que en muchos casos ello así ocurra.Sin embargo, la experiencia recogida en cuanto a la aplicación de disposiciones de este tipo permite observar que son origen de una gran y extendida conflictividad sobre todo porque suelen no tenerse en cuenta los objetivos últimos de las disposiciones legales, generándose resultados irracionales (repasar los antecedentes jurisprudenciales alrededor de la aplicación del art. 73, LIG nos alcanza para imaginar lo que podrá llegar a venir). Por eso abogamos por una reglamentación que complete el panorama planteado por la ley, pero teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por el legislador; a la vez que por una aplicación prudente de parte de las autoridades fiscales.Para sintetizar lo referido a la interacción de la nueva figura con la presunción del artículo 73, LIG, es de señalar que en la aplicación de ambos regímenes (arts. 46.1 y 73, LIG), la prioridad corresponde al primero, ya que los dividendos (utilidades) fictos se calcularán en tanto y en cuanto existiera un monto de utilidades acumuladas. Y solo de existir un excedente sobre aquellas, entrará a jugar el marco presuntivo consagrado por el artículo 73, LIG. (conf. art. 46.1, segundo párr., LIG).Téngase además en cuenta que este último ha sido objeto de modificaciones introducidas por la ley 27430, observándose cambios importantes:- Desaparece la exclusión que regía respecto a ciertos contribuyentes (por ejemplo, SRL), extendiéndose su aplicación a todos los sujetos comprendidos en el artículo 69, LIG(12). De ello se colige que la alternativa de transformar el vehículo jurídico adoptado para desarrollar la actividad empresaria (por ejemplo, SA transformada en SRL) para gozar de esta ventaja, quedó neutralizada.Como puede apreciarse, la reforma cierra el círculo sobre pequeños emprendimientos constituidos como SRL (o como SAS, por ejemplo) donde -como dijimos- es frecuente el uso de fondos para afrontar gastos personales de los titulares; habiendo distribuido íntegramente los resultados que se fueron generando durante ejercicios anteriores para que los titulares enfrenten sus necesidades económicas personales, lo que se disparará respecto a eventuales retiros es la presunción de intereses que impactará en la liquidación del impuesto a las ganancias de la empresa.Un aspecto no contemplado que merecería consideración reglamentaria tiene que ver con la entrada en vigencia de este cambio. Téngase en cuenta que, siguiendo con el ejemplo de la SRL, sus cuotapartistas podrían registrar deudas en cuenta corriente con la sociedad al 31/12/2017 por retiro de fondos, sin que existieran utilidades a distribuir. Ante ello, en nuestra opinión la presunción del artículo 73, LIG operará respecto a eventuales nuevos retiros.
- La norma aclara que la presunción no procede cuando:
- se trate de disposiciones de bienes a favor de terceros en condiciones de mercado (art. 73, tercer párr., LIG). Llama la atención que no se haga referencia al caso de entrega de fondos que reúnan esas características. Entendemos que ello no obsta a similar conclusión tal como incluso ya lo ha admitido la jurisprudencia en casos resueltos con la legislación anterior(13). No estaría de más que el reglamento aclarara que el término “disposición de bienes” empleado por la ley (art. 73, tercer párr., LIG), incluye a los fondos;
- proceda el tratamiento de la situación bajo el prisma de la figura de la distribución ficta del dividendo (utilidad). Esta aclaración consolida la interacción entre ambos institutos;
- se trate de transacciones con vinculadas del exterior y corresponda su análisis de acuerdo con las pautas vigentes en materia de precios de transferencia. Ello es lógico teniendo en cuenta que el análisis de la razonabilidad de las condiciones que rodean tales operaciones se desarrolla por vía de dicho régimen; y si eventualmente de la aplicación de esa normativa surgiera un ajuste, no tendría sentido la presunción basada en el artículo 73, LIG.
- Se delega en la reglamentación la fijación del interés presunto que se genere por la disposición de fondos (art. 73, inc. a), LIG). Se aclara que a ese respecto deberá tenerse en cuenta el “tipo de moneda”. Celebramos esta aclaración, que evitará que en el futuro se vuelvan a presentar las controversias del pasado cuando el Fisco intentara aplicar la tasa de referencia fijada por el reglamento a entregas de moneda extranjera.(14)Por otra parte, esperamos que la referencia que eventualmente haga el reglamento se corresponda con una tasa que refleje la realidad del mercado evitando cálculos excesivos con todo lo que ello arrastra.
- En el caso de disposición de bienes -art. 73, inc. b), LIG-, la nueva norma presume el interés gravado en el equivalente al 8% del valor corriente en plaza para el caso de inmuebles y del 20% para el resto. Es decir que existe un alineamiento con lo ya analizado respecto a la distribución ficta de los dividendos (utilidades). Lo que dispara el mismo comentario crítico allí formulado sobre todo con respecto a la determinación del valor corriente en plaza. No obstante, es de observar que, a diferencia de lo que ocurre para el cálculo del monto de la distribución ficta del dividendo (utilidad), en este caso no se admite prueba en contrario; lo que aparece como contradictorio y debiera revisarse en el futuro. La rigidez de la presunción no permite tener en consideración los eventuales cambios que puedan ir ocurriendo a lo largo del tiempo, en los mercados vinculados con la cesión del uso de estos bienes.
- Más allá de las aristas que de acuerdo con la ley deben ser objeto de consideración por la norma reglamentaria, entendemos que el PEN deberá rever en detalle cada párrafo del artículo 103 del actual decreto.
Así, por ejemplo, ha resultado fuente de conflictos una disposición que es la de su tercer párrafo que, en cuanto contempla la posibilidad de la devolución de los fondos entregados por parte de su receptor, establece que la existencia de nuevas disposiciones de fondos en el ejercicio en que se produzca la devolución, o en el siguiente, llevará a entender que la devolución no tuvo lugar.
El Fisco ha venido aplicando literalmente la norma, sin considerar que en realidad aquella está destinada a neutralizar eventuales maniobras, y no respecto a todos de los casos.
Es evidente que el resultado de la aplicación automática de este párrafo genera resultados absurdos; concretamente se calcula interés por períodos que no se corresponden con el tiempo durante el cual el capital fue efectivamente usado.(15)
No obstante, lo que nos resulta inquietante, es que en el texto del nuevo artículo 73, LIG -inc. b), in fine– la situación se resuelve solo para el supuesto de pagos que el sujeto beneficiado por la entrega del uso o goce de bienes, hiciera a la empresa. Ello es absolutamente razonable porque de no tenerse en cuenta esos pagos, la renta calculada sin detraerlos sería totalmente ficticia.
El caso de los fondos devueltos debió haber sido también así considerado. Lo contrario da lugar a un resultado ilógico que el reglamento debiera evitar extendiendo la solución prevista legalmente al caso de entrega de fondos.
Siguiendo con los aspectos reglamentarios, recordemos que el actual artículo 103, DR, en su anteúltimo párrafo indica que la presunción opera no solo si no se pactan intereses sino también cuando aquellos resultan inferiores al 80% de la pauta fijada. En este orden, debemos señalar primeramente que una norma de esta entidad debiera haber sido oportunamente incorporada al texto legal.
En segundo término, si el PEN insistiera en mantenerla en el reglamento, debiera aclararse expresamente que en el caso el interés presunto se habrá de determinar por la diferencia entre el pactado efectivamente y el 80% del que sirva como referencia. Una solución contraria daría lugar a un tratamiento desigual entre los contribuyentes ya que aquellos que hubieran establecido para la operación del caso una tasa inferior en menos de un 20% a la de referencia, serían tratados con una tolerancia no reconocida respecto a quienes hubieran fijado el interés por debajo de aquella.(16)
- Obligación de la sociedad de actuar como agente de retención:
La puesta a disposición de dividendos (utilidades) genera la obligación de retener de acuerdo con el siguiente esquema, según el carácter del beneficiario (art. 90.3, LIG):- Residente argentino no inscripto. En este caso la retención tendrá carácter de pago único y definitivo.
- Residente argentino inscripto. A diferencia del supuesto anterior, la retención será computable en la liquidación anual del beneficiario.Esta circunstancia resulta trascendental, atento a que supone la posibilidad de que el contribuyente compute en su liquidación final aquellos gastos vinculados con los dividendos (utilidades) cobrados. Se destacan aquí, casos como los de impuestos (impuesto sobre débitos y créditos bancarios; impuesto sobre los bienes personales abonado por la sociedad (art. 25.1, LIBP) que sea reintegrado por el titular); honorarios por servicios de administración de las inversiones del sujeto (en la proporción que corresponda); etc. Entendemos, respecto de aquellas erogaciones que estuvieran al mismo tiempo vinculadas con la obtención de ganancias sometidas al impuesto general, que su afectación a la determinación cedular deberá establecerse según la ganancia bruta que derive de una y otra fuente.En este orden, debemos alertar sobre una disposición que -por su falta de coherencia con el resto del plexo normativo-, merece nuestra crítica. Se trata de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 90.6, LIG que impide en la determinación de las rentas cedularizadas en general, el cómputo de las deducciones contempladas por los artículos 22 (gastos de sepelio), 23 (deducciones personales) y 81, LIG (deducciones generales). Especialmente respecto a estas últimas, el sinsentido de esta limitación se hace evidente cuando observamos que ella lleva, por ej., a no permitir el cómputo de intereses de deudas tomadas para fondear la compra de acciones y participaciones por parte de los contribuyentes. Restricción que en cambio no aplica en el supuesto en que las acciones adquiridas correspondan a una sociedad del exterior.(17)Téngase presente que el inciso a) del artículo 81, LIG habilita la deducción de intereses de deudas en función al principio de afectación patrimonial, por lo que -de no existir esta injustificada y perjudicial limitación para el desarrollo de los negocios-, no habría dudas en cuanto a la procedencia de su cómputo.Nos resulta difícil de identificar la razón para que alguien con suficiente capacidad económica como para calificar en la obtención de un préstamo bancario que destine a su inversión en un emprendimiento empresario, quede al margen de poder reconocer esos intereses como deducibles al momento de reconocer el producido de aquella. En otras palabras, se ha decidido tratarlo como si la deuda la hubiera tomado para financiar consumos o la compra de bienes afectados a su vida personal, rompiendo -una vez más-, la regla de causalidad respecto al cómputo de las erogaciones.El procedimiento determinativo de la renta sometida al impuesto cedular abre la posibilidad de que se generen saldos a favor del contribuyente. En nuestra opinión, por aplicación de las normas generales y la inexistencia de impedimento legal alguno, aquellos tendrán para el contribuyente el carácter de saldos de libre disponibilidad pudiendo entonces ser aplicados a la cancelación de otros saldos de signo contrario dentro de la propia liquidación final del impuesto o de otras obligaciones impositivas a su cargo, en tanto no exista a su respecto alguna limitación legal.
- No residentes (beneficiarios del exterior). Se presentará aquí la necesidad de analizar las cláusulas contenidas en los Tratados firmados por nuestro país para evitar la doble imposición, ya que existen algunos que prevén la limitación de la tasa de retención al 10%.(18)
Sin perjuicio de lo anterior, si las rentas que son la fuente de los dividendos (utilidades) distribuidos se generaron con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa (es decir, mientras rigiera la tasa corporativa del 35%), la sociedad no deberá actuar como agente de retención. Al efecto, la empresa deberá hacer un seguimiento de su stock de utilidades acumuladas empleando el criterio Primero Entrado Primero Salido (“PEPS”) para considerar las correspondientes bajas (art. 118.1, último párr., LIG).
Una reflexión adicional corresponde al caso de la distribución ficta de dividendos (utilidades) los que, como se indicara antes, se reconocen puestos a disposición a partir de materializarse las circunstancias enunciadas por el artículo 46.1, LIG.
Al respecto, se observa que en buena parte de los casos enunciados no es posible identificar un flujo de fondos sobre el que la compañía podría actuar como agente de retención. Ante ese supuesto, la obligación quedará a cargo del sujeto titular de la participación, quien deberá incorporar esa renta en su determinación anual (en extremo, el Fisco podría instaurar un régimen de auto retención).
Nótese que la ley no prevé -como sí lo hace en otro caso de imposibilidad de actuar como agente de retención-, el ingreso del impuesto por parte de la sociedad(19). Una norma reglamentaria que eventualmente ampliara la obligación al ingreso del tributo por parte de la sociedad, carecería de sustento legal.
Por otro lado, la reforma ha eliminado la figura del denominado “impuesto de igualación” contemplada por el artículo 69.1, LIG respecto de utilidades originadas en ejercicios fiscales iniciados a partir del 1/1/2018.
De lo que se colige que se mantiene la obligación de retener por parte de la empresa respecto al exceso entre lo distribuido y la base sobre la cual la empresa pagó su impuesto a las ganancias; ello obviamente, considerando el stock de resultados acumulados a la fecha de entrada en vigor de la ley 27430. De manera que la distribución de resultados por encima de lo que hubiera sido la base imponible -con los ajustes correspondientes- para la sociedad, generará la obligación de retener este impuesto de igualación aun cuando el pago se produjera después.
No nos parece conveniente haber previsto esta vigencia que implica mantener en el tiempo un sistema que, aunque pudiera tener cierta fundamentación teórica(20), ha generado innumerables situaciones controvertidas con origen -en general- en la pretensión del Fisco de exigir su aplicación ante situaciones que nada tienen que ver con lo que fueran los objetivos tenidos en cuenta por el legislador al momento de su sanción.(21)
Creemos por tanto que el artículo 69.1 debió haberse derogado sin más.
El camino elegido conlleva un alto nivel de complejidad que debiera ser atendida por la reglamentación; como se dijo, los contribuyentes tienen -al momento de entrada en vigencia de la reforma-, un stock de resultados acumulados contables e impositivos a partir de cuya comparación -al momento de puesta a disposición de las utilidades empresarias-, debían determinar la procedencia o no de la retención.
Hasta ahora, el cálculo se hacía sobre una base acumulativa; esto es que, aunque a una determinada fecha de cierre se observara un resultado acumulado contable mayor al impositivo, nada ocurría si no se decidía su distribución. Y si, por ejemplo, dos años después tal distribución se producía por el total del resultado contable acumulado al cierre anterior, el contribuyente debía volver a comparar ambas bases acumuladas a esa fecha. Si de ello resultaba que el acumulado impositivo superaba a la utilidad distribuida, la retención no correspondía.
¿Cómo entender ante ese panorama la norma de entrada en vigencia de la derogación?
Supongamos que al 31/12/2017 los resultados contables no asignados superaran a los impositivos como consecuencia de una diferencia temporaria; pero a la fecha de distribución de dividendos (20/4/2020) dicha diferencia se hubiera revertido en el acumulado entre ambos conceptos al 31/12/2019. ¿Debería retener la compañía considerando que está distribuyendo dividendos que incluyen una diferencia que estuvo no gravada para la empresa al 31/12/2017?
No nos parece razonable porque justamente esa diferencia se revirtió en ejercicios posteriores al corte (31/12/2017) y sobre ella la compañía tributó el impuesto.
No obstante, reconocemos que el tema también puede dar lugar a otra interpretación posible: que la diferencia al 31/12/2017 se considere consolidada para generar la retención al momento de quedar incluida en una futura distribución.
Sin embargo, el resultado sería irrazonable desde que -tal como surge del ejemplo-, el pago del impuesto por la sociedad en fecha posterior a la consolidación de la diferencia al momento de corte estará dando cuenta de que la neutralización de las eventuales ventajas impositivas concedidas a la empresa al distribuirse la renta (objetivo final de la norma), quedó cumplido. Exigir la retención supondría una injustificable doble imposición económica.
Digamos finalmente que nuestra conclusión no se ve alterada por el hecho de que para reconocer el consumo del stock de los resultados acumulados la normativa ordene priorizar los más antiguos (arts. 118.1, LIG y 102.1, DR).
-
- Dividendo de rescate:
Tal como en general ocurre cuando los dividendos resultan gravados, se incorpora una norma antiabuso para impedir que se evite el cargo del impuesto camuflando el pago de dividendos bajo la apariencia de un rescate accionario (capital).De este modo el artículo 46, LIG en sus últimos tres párrafos califica como dividendo al resultado derivado de esa operación. Para el supuesto en que las acciones hubieran sido adquiridas a otros accionistas, se ordena una apertura del resultado en dos componentes:- dividendo de rescate;
- resultado por compraventa.
Aunque no definida por la ley 19550, LGS, es usual entender que la figura del rescate implica el pago por parte de la sociedad, del valor de las acciones para retirarlas de circulación; es decir que la empresa logra por este mecanismo hacerse de sus propias acciones con el fin de extinguirlas o, eventualmente de darles un destino alternativo.(22)
De este modo, para el supuesto de un suscriptor original sometido al impuesto cedular, se determinará el resultado por diferencia entre el importe del rescate y el costo computable; siendo este último el que surja de relacionar el patrimonio neto al cierre anterior (neto de utilidades líquidas y realizadas más reservas), con la cantidad de acciones en circulación.
En este contexto, nada dice la norma para el supuesto en que esta operación generara un resultado negativo. Aparece como una posible solución que dicho quebranto sea conceptualizado como pérdida de capital deducible. Sería conveniente que ello fuera así reglamentado.
Por su parte, si el beneficiario del rescate hubiera adquirido las acciones (participación), el resultado por compraventa será la diferencia entre el costo computable y el costo de adquisición.
Tampoco aquí se indica qué ocurre si el resultado es negativo. Como un indicio de lo que podría ser la solución, el artículo 142, LIG vinculado con la determinación de rentas de fuente extranjera, señala que esa pérdida deberá computarse contra el dividendo de rescate. Sería conveniente que el reglamento así lo indique también para este caso.
Sin embargo, aparece otra posibilidad adicional: que aun luego de operada la compensación anterior, se mantuviera un monto de signo negativo. Al respecto parece razonable considerar que también en este supuesto esa pérdida debiera tratarse como un quebranto específico. Insistimos una vez más, en que el reglamento debiera pronunciarse expresamente al respecto.
II – CAPITALIZACIÓN EXIGUA
La reforma contiene diversas disposiciones que tienen como objetivo evitar posibles maniobras tendientes a lograr el ahuecamiento de la base imponible. Abordaremos seguidamente las referidas a lo que el legislador considera el endeudamiento excesivo de la empresa, contenidas en la nueva redacción del artículo 81, inciso a), LIG a partir de su cuarto párrafo. Al respecto, cumple el Mensaje de Elevación en admitir en forma expresa que se siguen al respecto las recomendaciones formuladas en el marco de la Acción 4 de BEPS adoptadas por OCDE y G20, para limitar la erosión de la base imponible por vía de la deducción de intereses y otros cargos financieros originados en préstamos contraídos con sujetos vinculados cuando se superen determinados parámetros; ello sin perjuicio de la fijación de algunos límites para la efectiva aplicación de estas pautas.
En realidad, la figura que penaliza el apalancamiento financiero cuando se lo califica como excesivo no es nueva ya que hace años venía contemplada por nuestra normativa. Lo que sí aparece como un aspecto novedoso es la consagración de un tratamiento asimétrico entre el que corresponde al exceso de la limitación legal para el sujeto pagador y el brindado a ese mismo excedente en manos de su beneficiario: mientras para el primero hay una clara equivalencia con un dividendo pagado, el segundo lo deberá computar -por ejemplo- como intereses ganados. Se presenta así un caso de doble imposición económica que como tal debiera ser removido.
Sin embargo, el nuevo planteo resulta más extendido al involucrar no solo el caso de endeudamiento con sujetos vinculados del exterior, sino también al contraído con otros sujetos locales relacionados. Es importante destacar primeramente que al incluirse en la restricción a los intereses de deudas tomadas con sujetos locales, queda neutralizada la posibilidad de sostener que la limitación no opera cuando el acreedor resida en un país con el que Argentina hubiera firmado un CDI que contenga la cláusula de “no discriminación” en materia de deducciones (en general, cláusula 24.4 de dichos Convenios).
Sintéticamente, los aspectos salientes de la aplicación de la figura son los siguientes:
- Se identifican los conceptos involucrados en una eventual limitación a su cómputo: intereses financieros, diferencias de cambio (sin comprender a la generada por los propios intereses), y actualizaciones que tengan como beneficiarios a sujetos vinculados del país o del exterior.Sin embargo, la inclusión de estos últimos conceptos corresponderá en tanto no sea aplicable el cálculo del ajuste por inflación del artículo 95, LIG. Ello es lógico atento a que de otro modo se produciría un doble perjuicio al contribuyente ya que los pasivos generadores de las diferencias de cambio y actualizaciones obligarían al reconocimiento paralelo de una ganancia por inflación.(23)Con respecto a la inclusión de las diferencias de cambio como objeto de la restricción, la ley no distingue entre las generadas por deudas tomadas con sujetos del país y del exterior. Sin embargo, estos escenarios son diferentes ya que mientras en el primer caso tales diferencias serán renta gravada para el acreedor local, no representan ganancia sometida a retención para el beneficiario del exterior (como sí ocurre con los intereses).Esta circunstancia amerita, en nuestra opinión, una aclaración reglamentaria que, por ejemplo, indique que las diferencias de cambio provocadas por deudas con sujetos del exterior no forman parte de la restricción al no estar sometidas a la retención con carácter de pago único y definitivo. Sería lógico concluir en que si los intereses que se reconocen por una deuda con el exterior caen dentro de los parámetros legales para no ser limitados, las diferencias de cambio generadas por ese pasivo tampoco lo estén.(24)La norma también aclara que el importe objeto de limitación es aquel que supere “el importe de los intereses activos”. La falta de especificidad de esta expresión genera el interrogante acerca del origen de tales intereses. ¿Quedan involucrados los que tengan raíz comercial? ¿O solo los provocados por inversiones financieras? El contexto general pareciera direccionar la conclusión hacia esta última alternativa por cuestiones de homogeneidad. Sin embargo, también podría sostenerse que la falta de especificación responde a la intención de promover y facilitar el otorgamiento de créditos comerciales.En definitiva, entendemos que la expresa falta de especificidad de la norma lleva a que no se la pueda entender referida exclusivamente a los intereses financieros activos ya que ello supondría ir más allá de la letra de la ley. Será conveniente que el reglamento se manifieste expresamente en ese sentido para evitar infundados cuestionamientos de parte del Fisco.
- Sujetos excluidos: son las entidades financieras (L. 21526), los Fideicomisos financieros y las empresas que tengan por objeto principal celebrar operaciones de leasing y, en forma secundaria, exclusivamente actividades financieras. Se evita así perjudicar a las actividades identificadas con un genuino alto nivel de endeudamiento para poder ser llevadas adelante.
- Supuestos objetivos de no aplicación del límite para los casos en que se pueda demostrar en forma fehaciente que:
- La relación entre los intereses financieros y la ganancia neta (antes de intereses y amortizaciones) es menor o igual al ratio que -en ese ejercicio fiscal-, el grupo a que el contribuyente pertenece registra por pasivos contraídos con acreedores independientes y su ganancia neta (también antes de computar intereses y amortizaciones) -art. 81, inc. a), séptimo párr., punto 5, LIG-. Aunque no dicho expresamente, entendemos que los conceptos de ganancia neta y amortizaciones están referidos a su conceptualización y expresión en el ámbito del balance impositivo del contribuyente. Tampoco hay precisiones acerca de cuándo debe entenderse que el contribuyente forma parte de un grupo económico, lo que necesariamente deberá ser cubierto reglamentariamente.
- – Que el beneficiario de los intereses financieros hubiera tributado efectivamente el impuesto según lo dispuesto por la LIG -art. 81, inc. a), séptimo párr., punto 6-.
Con respecto a la primera alternativa, se hace depender la magnitud a computar de la situación global del grupo (sea este local o internacional) en materia de endeudamiento con sujetos independientes.
Es obvio que -particularmente en el caso de grupos económicos conformados a nivel mundial-, la demostración fehaciente de la relación intereses/deudas podría ser por demás compleja y costosa de determinar. Por eso el reglamento deberá ser muy preciso y claro al respecto, detallando nítidamente qué elementos de prueba serán necesarios para que la demostración califique como “fehaciente” teniendo en mira -en especial-, la sencillez en la obtención de lo que se requiera al contribuyente local. No fijar pautas claras será por demás inconveniente para el contribuyente por la inseguridad que la orfandad normativa le provocará sobre todo cuando, como se señalara, la prueba incluya un número considerable de entes residentes del exterior empleando monedas diferentes, con cierres de ejercicios distintos al de la compañía local, diferentes normas determinativas del resultado, etc.
La otra alternativa aparenta ser mucho más sencilla, sobre todo cuando el beneficiario resulte otro sujeto local. Sin embargo, la letra de la norma en cuanto a la condición relativa a que el impuesto haya sido efectivamente tributado por el beneficiario de los intereses “con arreglo a lo dispuesto en esta ley”, abre los siguientes interrogantes:
- ¿Qué debe entenderse por haber tributado efectivamente el impuesto cuando el acreedor fuese un sujeto residente? Parece razonable interpretar que ello ocurre cuando el interés haya sido o vaya a ser incluido en su declaración jurada, prescindiendo de la magnitud del impuesto final que aquella arroje. Al respecto, el reglamento debiera evitar condicionar el cómputo a demostrar que el acreedor termine tributando una cifra similar a la no ingresada por el deudor como consecuencia de la deducción del interés. Este camino es el que ha seguido el actual artículo 142.1 del DRIG respecto a la consideración como no computable del excedente de honorarios de directores y administradores por sobre los importes computados por la sociedad, y que ha merecido amplia crítica al consagrar la posibilidad de que se produzca una doble imposición económica en el supuesto de que la sociedad pagadora registre una situación de quebranto que revierta con anterioridad al plazo en que aquel pueda usarse para absorber ganancias gravadas. Resulta necesario, pues, que se reglamente adecuadamente el modo en que el contribuyente deberá probar el cumplimiento del requisito legal que habilite el cómputo.
- ¿Queda cumplido el requisito en caso que el acreedor resulte ser residente en un país que hubiera firmado un Tratado para evitar la doble imposición con cláusula limitante de la retención para el supuesto de pago de intereses de fuente argentina? Entendemos que el reglamento debiera aclarar que también en ese supuesto se entenderá que el requisito se cumple; lo contrario supondría una discriminación contra el sujeto local por financiarse desde países con Convenio, lo que no resulta razonable por contradecir los objetivos del Convenio, ni justo. La otra posición solo podría sostenerse en un objetivo recaudatorio.Idéntica conclusión corresponde en caso que la tasa efectiva (t.e.) de retención fuese inferior a la general aplicable a los BE (35%); tal el supuesto contemplado por el artículo 93, inciso c), punto 1, LIG (t.e.: 15,05%).
En síntesis, entendemos que tanto para a) como para b), no debe condicionarse la deducción a que se produzca una simétrica consecuencia en términos de impuesto ingresado por el acreedor.
- Límite cuantitativo: la deducción no podrá superar al que resulte mayor de estos dos parámetros:
- el monto anual que establezca el PEN.
- el 30% de la ganancia neta del ejercicio que resulte antes de deducir los intereses por deudas financieras y las amortizaciones.
Digamos respecto al supuesto a), que nos cuesta imaginar que el PEN pueda fijar anualmente un monto absoluto aplicable a todos los contribuyentes sin importar su tamaño, características de su actividad, situación económico financiera que atraviesa, etc. Por lo que en definitiva parece que el monto que operará efectivamente será el consignado en b), determinado en base a la realidad propia de cada empresa; lo que indudablemente resulta mucho más apropiado.
La facultad otorgada al PEN para fijar este límite importa riesgos; si el monto fuese demasiado bajo, se tornaría prácticamente inaplicable. Y si fuese muy alto, el que desaparecería sería el parámetro porcentual. En ambos casos lo que estará en juego serán los principios constitucionales de equidad, igualdad y razonabilidad.
No obstante, lo cierto es que el parámetro fijo supondrá para el contribuyente un “puerto seguro” (safe harbour) en el sentido de que su aplicación evitará el riesgo de cuestionamientos respecto al monto a computar como interés financiero deducible.
Con respecto a b), la norma se ha inclinado por la alternativa del ratio fijo máximo admitido por la acción BEPS (el otro extremo sugerido es del 10%), y no toma en consideración -como ocurría en el pasado-, el parámetro basado en la relación existente entre las deudas financieras y el patrimonio del ente. Todo ello hace que la norma anticapitalización débil de nuestro ordenamiento pueda calificarse como flexible(25). Y también en este caso el contribuyente podría encontrar un “puerto seguro” ya que incluso podría aumentar el nivel de endeudamiento si la pauta legal de rentabilidad neta así se lo permitiera; incluso -particularmente en el caso de vinculadas-, con la posibilidad de generar una mayor renta neta con el objetivo de evitar impugnaciones, por vía, por ejemplo, de la distribución de dividendos.
Sin perjuicio de lo anterior, debe aclararse que, razonablemente, se deja de lado el carácter anual de la liquidación para reconocer el caso de contribuyentes que a lo largo de los tres ejercicios fiscales anteriores al de la liquidación hubieran computado deducciones por los conceptos bajo análisis por montos inferiores al límite legal. En esos supuestos, los importes en defecto incrementarán el límite hasta el cual se puede computar la deducción. Sin embargo, es criticable que no se contemplara mecanismo alguno que permita la actualización de estos valores arrastrados desde el pasado y que podrán resultar deteriorados por efecto de la inflación hasta el momento de ser objeto de comparación con los cargos reales del período. En términos prácticos, existirá la posibilidad de que se genere un cómputo de excedente de intereses recién en el ejercicio cerrado con posterioridad al iniciado a partir del 1/1/2018; esto es, al 31/12/2021 para cierres 31/12.
Rompiendo también con el carácter anual del tributo, el legislador dispuso que los importes que resulten no deducibles, podrán trasladarse hacia adelante para ser adicionados a aquellos correspondientes a los cinco ejercicios fiscales inmediatos siguientes, respetando siempre los límites anuales. Otra vez aquí debemos criticar la falta de consideración de un mecanismo de actualización automática de estos importes.
Como puede apreciarse de su texto, la norma hace referencia a ejercicios fiscales anteriores y siguientes. Nos parece apropiado que el reglamento indique en forma expresa cómo se debe proceder cuando, por alguna razón (ejercicio inicial, cambio de fecha de cierre, proceso reorganizativo), alguno/s ejercicio/s fiscal/es abarcaran períodos inferiores a los doce meses. Obviamente, tendrá que tenerse en mira, al efecto, la búsqueda de una solución que evite que la existencia de un ejercicio irregular perjudique injustamente a aquellos contribuyentes que enfrenten estas situaciones.
Finalmente, corresponde efectuar otras consideraciones:
- la obligación de retener en oportunidad del pago de los intereses, no se ve alterada por el tratamiento que aquellos merezcan en la liquidación del contribuyente. Ello permite observar lo indicado al inicio en cuanto a que el legislador admite que se altere la simetría en el tratamiento ya que a pesar de que podrán existir conceptos que nunca serán deducidos por el contribuyente -lo que significa que en los hechos el impuesto sobre esos montos fue ingresado(26)-, se exige al mismo tiempo que se practique la retención (a cuenta o definitiva, según el caso). Esta doble imposición económica no tiene justificación alguna;
- el hecho de haber involucrado en la limitación al endeudamiento tomado entre vinculados del país, elimina la posibilidad de que contribuyentes endeudados con otras empresas de su grupo que residan en países que hubieran firmado Tratados con Argentina puedan intentar hacer jugar la cláusula de no discriminación que eventualmente aquellos contemplen (en aquellos casos en que las cláusulas no hicieran reserva de aplicación de las normas domésticas sobre capitalización exigua);
- interpretamos que la nueva disposición del artículo 81, inciso a), LIG en cuanto limita el cómputo de intereses por deudas financieras debe entenderse aplicable sobre aquellos que se devengaran desde el primer ejercicio iniciado a partir del 1/1/2018 con prescindencia de que los pasivos hayan existido o no a esa fecha.
Finalmente, es importante señalar que las disposiciones que se comentan conviven con las que resultaran aplicables en materia de precios de transferencia. En otras palabras, para que el cómputo de los conceptos objeto de la figura de capitalización débil quede habilitado, no alcanzará con que se cumpla con lo dispuesto por el artículo 81, inciso a), LIG, si no se cubren los requisitos y condiciones del régimen de precios de transferencia consagrado a partir del artículo 15, LIG.
III – AJUSTE POR INFLACIÓN IMPOSITIVO. ANÁLISIS CRÍTICO GLOBAL
En cuanto al reconocimiento de los efectos inflacionarios al momento de determinar la renta neta gravada, es sabido que nuestra normativa contempla fundamentalmente dos tipos de ajustes: aquellos que afectan determinados rubros en particular (caso de amortizaciones de bienes del activo fijo o del costo de venta de ciertos bienes), y un ajuste integrador previsto en el Título VI de la LIG, oportunamente incorporados por las leyes 21894 y 23260 (ajustes identificados como “estático” y “dinámico” respectivamente).(27)
Con respecto al que identificamos como ajuste “integrador”, el PEN optó por recostarse en los lineamientos empleados por la técnica contable internacional (NIIF – Normas Internacionales de Información Financiera), que considera que el reconocimiento del efecto inflacionario corresponde cuando se supera cierto nivel de inflación. Así, en la ley 27430 se fijó como pauta directiva que la aplicación de este ajuste correspondería recién cuando la inflación acumulada en los 36 meses anteriores al cierre del ejercicio liquidado, superara el 100%.
De acuerdo con el nuevo texto del artículo 95, LIG el procedimiento resultará aplicable en el ejercicio fiscal en el que se verifique un porcentaje de variación del IPIM acumulado en los 36 meses anteriores al cierre del ejercicio, mayor al 100%.
Ello rige para ejercicios iniciados a partir 1/1/2018. Sin embargo, se habilita también la posibilidad de tal reconocimiento, si es que, en el primer y segundo ejercicios a partir de la vigencia mencionada, la variación acumulada del mismo índice supera 1/3 o 2/3 respectivamente, del aludido 100%.
La falta de precisión normativa referida en el párrafo anterior, ha generado dudas con respecto a cómo calcular ese parámetro. En principio parece que debiera descartarse la alternativa de considerar que el legislador intentó fijar el límite en el 33% anual, toda vez que el acumulado de tal porciento llevaría a superar ampliamente la pauta del 100% (de hecho, un 33% anual acumulado deriva en más de 135%). Ante ello, el límite anual podría ser del 26% (esta tasa constante a lo largo de los tres años mostraría un 26% para el primer ejercicio, 58,76% para el segundo y algo más del 100% al finalizar el tercero); o de alguna otra posible combinación de porcentajes decrecientes anuales que acumulen, a lo largo de esos tres períodos, más de un 100%.
Pero hay que tener en cuenta a esta altura que el PEN elevó un proyecto de ley al Congreso que ya cuenta con la media sanción de la Cámara de Diputados con la clara intención -más allá de que no esté así expuesta-, de continuar vedando la posibilidad de que este ajuste resulte aplicable sobre los resultados del año en curso atento el sorpresivo incremento que se viene registrando en la inflación de los últimos meses y a la merma recaudatoria que provocaría. Ello por vía del reemplazo del índice aplicable (IPC en lugar de IPIM), y de la elevación del límite de inflación para el primer ejercicio (2018), al 55%; mientras que para el segundo ejercicio se debería superar el 30% y en el tercero el 15%.
Además, el proyecto plantea que el ajuste por inflación correspondiente al primero, segundo y tercer ejercicio a partir del 1 de enero de 2018 deberá imputarse de la siguiente manera: un tercio en ese período fiscal y los dos tercios restantes, en partes iguales, en los dos períodos fiscales inmediatos siguientes. Esta medida tiene consecuencias aleatorias: mientras perjudica a quienes sufran pérdidas por la aplicación del mecanismo del Título VI, beneficia a quienes deben reconocer ganancias. En nuestra opinión carece de razonabilidad y solo la justifica el temor a sufrir una merma recaudatoria.(28)
Lo dicho supone que, a pesar de su reinstauración por vía de la reforma, se vuelve a la situación anterior a aquella precisamente en el período en que la distorsión inflacionaria será mucho más crítica ya que se estima que se registrará un incremento de alrededor de 20 puntos porcentuales por encima del promedio de los últimos años. De este modo la Nación, las Provincias y CABA dejan de perder recursos coparticipables mientras que las empresas perjudicadas por la falta de consideración de la pérdida por inflación verán así neutralizados -total o parcialmente-, los efectos de otras medidas que intentaron disminuir la presión impositiva como por ejemplo el incremento del porcentaje del impuesto sobre débitos y créditos bancarios computable a cuenta del impuesto a las ganancias o a la rebaja de la tasa corporativa.
Por otro lado, siempre en el plano del reconocimiento de los efectos de la inflación, recordemos que la ley 27430 creó la UVT (Unidad de Valor Tributaria) con el propósito de establecer una unidad de medida de valor homogénea a los efectos de determinar los importes fijos, impuestos mínimos, escalas, sanciones y todo otro parámetro monetario contemplado en las leyes de tributos; y que ordenó al PEN que antes del 15/9/2018 elaborara y remitiera al Congreso un proyecto de ley fijando la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros antes referidos (art. 303, L. 27430). Esta norma fue celebrada en su momento atento a que permitiría resolver los desfasajes acumulados por la inflación no reconocida durante largos años.
Sin embargo, el plazo para que el PEN cumpla con la obligación legal impuesta quedará postergado hasta el 15/9/2019 de aprobarse el proyecto de ley de presupuesto (art. 88 del proyecto), con media sanción de Diputados.
Por su parte, aquellos ajustes permanentes y automáticos contemplados en forma autónoma por la ley, también fueron objeto de la reforma (art. 89, segundo párr., LIG); en este caso, permitiendo su efectiva aplicación aunque solo respecto a nuevas inversiones.
Debe destacarse que estos ajustes procederán independientemente de si el Título VI -ajuste “integrador”- cobra o no vigencia; y que comprenden no solo a los sujetos alcanzados por dicho Título (empresas) sino también al resto de contribuyentes.(29)
De lo anterior se deriva que para las inversiones efectuadas con anterioridad a la vigencia de la nueva norma en los rubros involucrados, no habrá reconocimiento del efecto inflacionario futuro salvo que el contribuyente optara por emplear la alternativa del revalúo impositivo instaurado por la propia ley 27430; opción que podrá ejercer en un plazo que ha sido prorrogado hasta el año próximo, y que podría aparecer más atractiva también a partir del incremento de la inflación observado en los últimos meses. No obstante, la realidad muestra que aunque pueda terminar siendo en algunos casos una buena apuesta financiera, la postergación aludida ha hecho que no se observe actualmente una generalizada evaluación de esta posibilidad.(30)
Un problema que plantea la norma resulta el de su efectiva vigencia.
Concretamente, el texto indica como objeto del ajuste las inversiones efectuadas “en los ejercicios fiscales que se inicien a partir del 1/1/2018”.
Este texto pareciera orientado a contemplar solo el caso de cierres operados al 31/12 de cada año. Lo que genera una evidente iniquidad respecto a contribuyentes con fechas de cierre distintas. Obsérvese, por ejemplo, que un sujeto cuyo ejercicio finalizara el 30/11/18 recién podrá aplicar el mecanismo automático sobre aquellas inversiones concretadas desde el 1/12/2018; las anteriores a esa fecha no serán objeto del ajuste. Indudablemente esto debiera ser materia de una modificación que evite que se generalicen reclamos amparados en una flagrante vulneración de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad.
Queda por último un caso por demás trascendente respecto al cual se generan interrogantes: se trata de la posibilidad de actualizar los quebrantos acumulados al momento de entrada en vigor de las nuevas disposiciones.
En primer término, digamos que no hay dudas en cuanto a la aplicación del mecanismo automático de ajuste tal como viene planteado por el ante último párrafo del artículo 19, LIG para nuevos quebrantos.
Pero tal claridad no existe respecto a aquellos que vienen de arrastre ya que concretamente el artículo 89 en su segundo párrafo no los incluye expresamente.
¿Podrá sostenerse que la redacción del artículo 19 da pie a considerar que la actualización allí prevista opera sin interesar la fecha de origen del quebranto acumulado?
Sin dudas sería lo razonable; sobre todo teniendo en cuenta que el revalúo de bienes tampoco lo contempla expresamente.
En aras de terminar con esta incertidumbre debiera imaginarse una solución que permita al contribuyente el cómputo de sus quebrantos acumulados por valores homogéneos.
El panorama recorrido muestra limitaciones de distinta naturaleza que claramente impiden que quien se vea afectado por el fenómeno inflacionario pueda determinar su renta neta gravada en forma real. Sin perjuicio de lo cual, otras normas vigentes del impuesto a las ganancias lo obligan a reconocer rentas por mera tenencia, no generadas por operaciones con terceros. Es el caso del método de valuación de inventarios que exige aplicar el precio de las últimas compras sobre el total del stock del contribuyente (art. 52, LIG, y de valuación de títulos públicos y moneda extranjera en existencia al cierre -art. 97, incs. b) y c), LIG-, lo que hace más crítica la situación.
Notas:
Este trabajo ha sido elaborado sobre la base de la presentación del autor como panelista en el “20 Simposio Sobre Legislación Tributaria Argentina”, Comisión 2, “Reforma del impuesto a las ganancias”, organizado por el CPCECABA entre el 17 y el 19 de octubre de 2018
RUBÉN H. MALVITANO
Contador Público
Aguirre Saravia & Gebhardt
Medio: ERREPAR